代 理 词

审判长，审判员：

湖南人和人律师事务所接受刘雪梅的委托，指派我们担任刘雪梅诉孟丹一案的诉讼代理人，我们在接受委托后，对本案进行了大量的调查，现结合本案具体的证据情况和相关法律的规定，发表以下代理意见，望予采纳。

一．本案应当认定为医疗美容行为引发的人身损害赔偿纠纷。  

1.关于原告在被告开的白领丽人美容院做祛斑美容的事实。

2006年5月，原告在湖南农业大学读书的时候，原告就和几个同学经常在被告开的白领丽人美容院购买化妆用品用于日常生活。由于原告的脸上有胎痕，后来被告告诉说其有美白祛斑产品，并且保证一定能达到祛掉脸上斑痕的目的，所以原告就用了980元在被告开的白领丽人美容院购买了一个疗程的祛斑美容产品，并在被告处做医疗美容，然后就出现了汞中毒的事故。被告对原告的在被告处购买祛斑美容产品，做医疗美容的事实已经在与谢宏亮的谈话中予以承认，对给予原告造成汞中毒，住院治疗的事实也承认。并且我们在向法院提交的三份调查笔录也可以加以辅助证明。

2．被告做祛斑美容的行为应当认定为医疗美容行为。

医疗美容是用手术、药物、医疗器械等有创性、渗透性的医疗技术方法对人的容貌或身体的各个部位进行重塑或修复。如美容院开展的丰胸、文眉、去除眼袋、美下颌、隆鼻、穿耳洞、面部轮廓改进、祛斑美白等服务项目，均属于医疗美容。医学美容学或称美容医学，是一门以人体形式美理论为指导，采取手术或非手术的医学手段，来直接维护、修复和再塑人体美，以增进人的生命活力美感和提高生命质量为目的的新兴医学交叉学科。由多种临床学科与某些非临床学科相互交织而成，并以应用为特征的医学新学科。医学美容学研究的对象是人的体形美（即人体的形态美）以及维护、修复、再塑其体形美的一切医学技能和设施的基础理论。而生活美容是指化妆护肤，美甲，足浴等简单的行为。

从以上分析我们可以知道被告给原告做疗程的祛斑美容行为已经符合医疗美容行为的构成要件，应当认定是一种医疗美容行为。根据我国2002年施行的《医疗美容服务管理办法》中的相关规定，开展医疗美容服务的机构和个人必须遵守本办法，美容医疗机构,是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构。医疗美容科为一级诊疗科目，美容外科、美容牙科、美容皮肤科和美容中医科为二级诊疗科目。而被告经营的做祛斑美容就属于美容皮肤科，但被告却没有依法取得《医疗机构执业许可证》，也没有具有相应执业资格的负责实施医疗美容项目的主诊医师和从事医疗美容护理工作的人员，该法第十五规定未经卫生行政部门核定并办理执业注册手续的人员不得从事医疗美容诊疗服务。第十六条规定实施医疗美容服务项目必须在相应的美容医疗机构或开设医疗美容科室的医疗机构中进行。而被告却从事医疗美容行为，其行为是一种严重的违法医疗美容行为。如果被告是具有相应资质并依法从事美容行为，原告也就不会出现今天的事故，所以被告应当对原告造成的一切后果承担全部责任。  

二．被告应当承担对原告造成人身损害的赔偿责任。  

1．被告符合侵权行为的构成要件。

一般侵权行为有四个构成要件，一是实施了相应的行为，二是具有一定的损害后果，三是实施的行为和损害后果之间具有一定的因果关系，四是行为人具有主观过错。从我们上面的分析已经确定被告的行为是医疗美容行为，而特殊侵权民事行为的构成要件只须具有实施了相应的行为和具有相应的损害后果。而从前面的举证可知，被告实施了医疗美容行为，并且原告事实上造成了相应的损害后果。因此本案中被告应当对原告的损害后果承担赔偿责任。  

2．被告应承担举证不利的诉讼结果。

按照特殊侵权民事行为的举证责任分配原则，本案应由被告就其医疗美容行为不存在过错，与原告的损害结果这间不存在因果予以举证。其依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》  第四条第一款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。如果被告不能举证证明原告在医疗美容事故中造成的一切损失是由原告自己故意或者因重大过失的行为引起的，否则被告应当承担本案不利的诉讼后果。

三、关于被告提供的祛斑美容产品的质量问题。

根据我国2000年修改的《中华人民共和国产品质量法》第十三条　可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。第二十七条　产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。而被告提供给原告做美容祛斑的七种产品中只有一种符合产品质量的要求，而其他六种都是三无产品，没有包装，没有使用说明，没有成分名称、含量，没有生产厂厂名和厂址。如果被告不能提供合格的产品证明，被告应当承担举证不能的后果。

该法第四十三条  因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。第四十四条  因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用。

综上所述，被告不具有医疗美容资质，却非法从事医疗美容行为，同时销售产品质量有严重缺陷的美容产品，给原告造成了严重的生理伤害和精神损害。经对原告医治及依法鉴定，原告周身疼痛、身痒，并出现周围神经损害电生理改变、外痔并感染、急性胃肠炎等一系列并发症。因此，被告应当对原告所造成的一切损害后果承担赔偿责任。

   代理人：

湖南人和人律师事务所  

阳青律师   蔡卫华律师

2006年12月6日