责令退还违法所得与追缴的理解

一、关于追缴的含义。理论上有不同的观点。有的认为，追缴是将犯罪分子违法所得强制归国有;有的认为侦查阶段对犯罪违法所得予以追缴的行为属于一种对物的刑事强制性措施，追赃是过程与结果的统一，既包括侦查机关将犯罪违法所得追回的过程行为，又包括其对违法所的最后处理(及时返还被害人、上缴国库)的结果行为。以上两观点都将追缴的内涵理解为包含结果与状态的成分，前者直接理解为一种对财产的实体性强制处分行为。其实追缴行为本身并不涉及赃款赃物的最终处置，理论依据是1997年3月28日最高人民法院颁布的《关于办理非法生产光盘案件有关问题的通知》，犯罪工具收缴后，拍照、录像做好物证的保全和固定，变卖给有关单位，价款暂存银行。犯罪分子所得的财物只能作为追缴的对象。

追缴的文字解释，是指勒令追回(非法所得的财物)。刑法64条的含义就是指有权的司法机关对犯罪分子违法所得的相关财物予以勒令缴回到办案的司法机关。至于勒令缴回的违法所得最终如何处理，应属于返还、没收等法律行为所要表达的内容。追缴的的财物如果属于受害人的合法财产，应予返还;如果属于违禁品和贿赂款等则应予以没收。因此，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”应当理解为，对于追缴的犯罪分子的违法所得，除了依法返还受害人的以外，一律没收上缴国库。

二、无追缴在案的违法所得的财物，也未退赃，法院适用刑法64条判决非刑罚处罚，应如何表述。

刑事审判过程中，对于侦查阶段未能追缴犯罪分子违法所得，一般存在两种情形，一是犯罪分子已将违法所得挥霍，或者违法所得的去向无法查清，公安机关在侦查过程中无法追缴。二是犯罪分子将违法所得变现其他财产，或者用于家庭日常生活，证据材料有所体现，但侦查机关没有采取扣押、冻结等强制措施。对于第一种情形，人民法院在刑事判决中，应按刑法64条的规定，责令被告人退赔。对于第二种情形，根据最高人民《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》(1987年8月26日)第二条的规定：“如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔义务”，由于被告人的赃款去向仍然存在，只是侦查机关没有采取扣押等强制措施，仍然属于追缴的范围，应当判决追缴被告人违法所得，退赔给受害人。

三、受害人基于非刑罚判决获得物质损失的救济途径。

刑事诉讼法第二百四十八条规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。第二百六十条、第二百六十一条明确规定，罚金和没收财产的判决，都由人民法院执行，没收财产的判决必要的时候可以会同公安机关执行。根据法条体现的精神实质，除自由刑外，对刑事判决中涉及的财产刑，以及追缴违法、责令退赔非刑罚处罚的部分，应当由人民法院执行。对于已经扣押在案的犯罪违法所得，收没上缴国库的或者返还给受害人，刑事诉讼法及其相关司法解释已有明确规定，实际操作没有障碍。而对于没有扣押在案的违法所得，人民法院生效刑事判决已明确追缴或者责令退赔害人损失，如何执行，刑诉法及其司法解释没有明确。江苏省高级人民法院在2003年关于财产刑再执行、赃款再追缴专项清理活动中，出台规范性文章，可参照执行

(一)申请执行的主体及条件。申请执行的主体是刑事案件的受害人。申请执行的一项重要条件是提供可供执行的被告人的财产。在刑事诉讼活动中，已经查明违法所得已由被告人自己挥霍，无法追缴，则必须由被害人提供财产线索，人民法院刑事审判庭根据受害人举证情况，作出刑事裁定书，移送本院执行局强制执行或者退回受害人不予执行。如果在刑事诉讼中已经查明，被告人将违法所转化为其他财产或者用于家庭日常开支，经受害人申请后，裁定对这部分的违法所得予以追缴，同时依职权追加其家属为被执行人，共同退赔。这部分违法所得执行后，不足部分，仍应由受害人进一步提供可供执行的财产线索。

(二)申请执行的期限。刑事诉讼活动是公权行为，不同于民事诉讼，受害人申请执行不适用于民事诉讼法的申请执行期限的限制，可以随时申请执行。