【案情简介】

2011年起，原告在南京溧水经济开发区投资兴建了“xx苗圃”，种植了115亩苗木(品种有法国梧桐、香樟、榉树、杜英、桂花、梅花等)，另有看护苗木用房数间约232㎡、鱼塘10亩、其他辅助设施若干(灌浆路面、水管、电线杆等)。2013年8月15日,溧水经济开发区为实施“宁溧高科技产业园”建设项目，未经原告同意，组织大批干部到现场指挥工程队强行将“xx苗圃”的苗木尽行推毁、房屋全部拆除、鱼塘填平、其他辅助设施损毁。原告多番交涉无果。

【律师代理】

2013年9月22日，原告委托张太中律师代理本案。9月25日，张律师指导原告向南京市国土资源局申请政府信息公开，要求依法公开征地批准文件、征收土地公告、征地补偿安置方案公告等相关征地信息。9月27日，张律师向溧水经济开发区管委会发出《律师函》，就本案事实、法律、强拆和补偿问题阐明律师意见。

2013年11月8日，张律师准备好诉讼材料，将溧水经济开发区管委会诉至法院，请求确认被告对原告“xx苗圃”实施强制摧毁的行为违法。溧水法院收案后多次协调无果，2014年4月对该案正式立案受理。

因信息公开无果，2014年1月8日，张律师又代为提起行政诉讼，将南京市国土资源局诉至法院，请求判决被告对原告《政府信息公开申请书》作出答复。鼓楼法院受理后定于2014年3月4日开庭审理。针对被告的答辩，张律师发表了以下代理意见(节略)：

一、被告提交的证据不能证明其已依法履行了信息公开的法定职责。

二、被告未依法对原告的申请作出答复，构成行政不作为。

1、未依法履行告知义务。2、未在法定期限内进行答复。3、未按申请人要求提供书面答复。

三、被告具有公开涉案政府信息的法定职责，而其不履行职责，人民法院应判决确认其不作为违法。

2014年5月8日，鼓楼法院作出(2014)鼓行初字第26号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。针对一审判决，张律师当即草拟好上诉状(详见附一)，指导当事人提起上诉。

【案外和解】

本案的两个案件，即确认强拆违法案和信息公开不作为案，均进入司法程序，给相关部门带来很大压力。在多部门的斡旋下，经过综合权衡，原告见好就收，于2014年7月底和相关部门签订了补偿协议。

【办案后记】

本案两个案件，案内案外，自始至终，双方都一直处于沟通商谈中，但由于赔偿金额问题一直未能达成一致，所以溧水法院两次推迟了开庭时间，以利于双方的充分协商。虽然信息公开案一审判决原告败诉，但该判决是值得商榷的，二审南京中院已定于2014年8月8日开庭审理。加上强拆已近一年，各方均想早日解决问题，因此最终达成一致，原告也随后将两个案件分别撤回起诉和上诉，将本案画上了句号。

附：【律师文书】

行政上诉状

上诉人(原审原告)：xx，男，x年x月x日生，汉族，住址南京市溧水区xx号。

被上诉人(原审被告)：南京市国土资源局，住所地南京市鼓楼区中山路171号，法定代表人xx，局长。

上诉人因政府信息公开纠纷一案，不服鼓楼区人民法院(2014)鼓行初字第26号《行政判决书》，现提出上诉。

上诉请求：撤销原审判决;依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。

上诉理由：

一、原审法院认定事实错误：被上诉人提交的证据不能证明其已依法履行了信息公开的法定职责。

1、被上诉人依法应于2013年10月22日前作出答复。被上诉人于2013年9月26日收到上诉人的申请，应于2013年10月22日前作出答复(2013.9.27—2013.10.22，是15个工作日)。按照被上诉人的原审答辩意见及提交证据情况，其对上诉人共有三次答复行为：一是2013 年10月11日，证据是葛x的《情况说明》和赵x的工作笔记，及两人的当庭证词;二是2013年11月19日，证据是吴x的工作笔记及当庭证词;三是 2014年1月27日，证据是方x的工作台账和情况说明。因为后两次均已超出法定答复期限(且第三次是在诉讼期间收集的证据)，故排除在外，不作为被诉具体行政行为是否合法的依据。

2、被上诉人2013年10月11日的答复不成立。①葛x的书面证词不合常理、口头证词漏洞百出，其证言应依法不予采信。《情况说明》出具日期是2013年10月11日(与答复同日)，抬头内容是“……，现就xxx与南京市国土资源局信息公开行政诉讼一案，……”，而本案原审是2014年1月8日才诉至法院，除非葛x未卜先知，否则其提前三个月就能知晓上诉人要起诉并写出情况说明，难道被上诉人不觉得太离谱了一点吗?! 在其当庭作证时，上诉人代理人问其“有无听到其他人对上诉人说了什么?”其答曰“没有，不清楚。”既然不知道其他人对上诉人说了什么，怎么又能作证其他人告知了上诉人涉案信息?——这样前后矛盾的证词还能被采信吗?! ②赵x的工作笔记及证词亦不应采信。其工作笔记是个人的工作流水记载，不是行政机关的行政程序记录，在性质上属于证人证言，不排除为应诉而后补的可能性;其口头证词只说了“是10月的一天”，具体日期都不明确，何以知道就是“10月 11日”?! 且其身份是被上诉人下属单位工作人员，与本案有直接的利害关系，其证人身份存在严重瑕疵!

3、原审法院采信不实证据强词夺理。原审法院认为，“二、被告提供的证据，原告否认其真实性，但未提供证据予以证明。证据3与证据1、2相互印证，本院对真实性予以确认。”(见原审判决书 p3)由上述分析可知，所谓的证据3与证据1、2本来就不是不同类型的证据，性质上都是证人证言(只不过是口头和书面之分罢了)，被上诉人找的证人其证言当然要“吻合”(否则连造假都不会、事实上还是漏洞百出)，上诉人到哪里去提供反驳的证据(上诉人可不会造假)?但是，上诉人对这些虚假证据的质证意见，原审法院为何就视而不见?!

因此，被上诉人提交的证人证言，或内容矛盾，或身份瑕疵，缺乏证明效力，不能作为认定事实的依据。而原审法院强行采信不实证据，进而认定被上诉人于2013年10月11日进行了口头答复，显属认定事实错误。

二、原审法院适用法律错误：被上诉人未依法对上诉人的申请作出答复，构成行政不作为。

1、未依法履行告知义务。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第(三)项规定，对于申请公开的政府信息不存在的情况，行政机关应当告知申请人。本案中，被上诉人压根就无确凿证据证明其已履行了告知义务。

2、未在法定期限内进行答复。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第二款规定，行政机关应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。被上诉人依法应于2013年10月22日前作出答复，但其未在法定期限内答复。即便延期答复，最迟期限应为2013年11月12日(2013.10.22— 2013.11.12，15个工作日)，而被上诉人亦无证据证明本案存在其告知申请人延期答复的情形。

3、未按申请人要求提供书面答复。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十六条规定，行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供。法条用词是“应当”，所谓应当，就是必须，否则即是违法。本案上诉人在申请中明确要求以书面形式进行公开，但被上诉人对此置之不理，而原审法院却仅仅认为是“形式瑕疵”，这是对被上诉人的赤裸裸地偏袒!被上诉人作为行政机关，在工作中没有依法答复，在应诉时还百般狡辩;原审法院作为审判机关，居然认为被上诉人没有依法行政的行为只是一种 “瑕疵”!要知道，正是这个所谓的“瑕疵”，才引发了本起诉讼，否则哪来的这场官司!——这可不是一般的“瑕疵”，这就是彻底的“违法”!

三、被上诉人具有公开涉案政府信息的法定职责，而其不履行职责，人民法院应判决确认其不作为违法。

根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十一条规定，被上诉人作为市政府土地管理职能部门，对相关征地、拆迁等政府信息进行公开是其法定职责。正是鉴于其在原审《行政答辩状》中明确说明涉案的政府信息不存在，所以上诉人才当庭变更了原审诉讼请求(由此也可见被上诉人确实没有给上诉人作过答复，否则上诉人在原审起诉时也不会提出“判决被告作出答复”的诉请)。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第(一)项规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决。

综上，上诉人认为，原审法院错误采信不实证据，导致认定事实错误，适用法律错误。恳请二审法院查明案件事实，正确适用法律，公正司法，撤销原审判决，依法改判，还上诉人一个公道。

此致

江苏省南京市中级人民法院

上诉人：xxx

2014年5月26日

附：本上诉状副本1份。