再论合同成立与生效

内容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不仅指当事人意思表示达成一致，还暗含该合同具备了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保护（参见《合同法》第8条第一款和第二款）。附款延期生效合同是即时生效合同的合理延伸，以合同的依法成立为前提，以附款的满足为生效的临界点。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，当事人具有期待权。期待权具有对内和对外的双重效力，从而确保当事人的合法权利及时、充分地加以实现。关键词：合同依法成立、合同的生效要件、即时生效合同、附款延期生效合同、期待权自19世纪意思自由主义滥觞以来，“合同在当事人之间犹如法律”的意思自治原则已越来越为人们所接受。合同在分配当事人之间成本与报酬、利益与风险时所起的作用也越来越大，并因此而推动整个社会经济生活的不断丰富。但不论是合同的自治性还是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效为前提的。合同的成立和生效问题作为合同法的基本理论问题，一直多为学者所论及。目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。两者最显著的区别可以以无效合同为例子，即有的合同虽然有当事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能损害国家或第三人的利益而不被法律认可其效力。合同的成立和生效问题如果仅止于此，它们之间的关系问题似乎也已经解决了，因为此时合同的成立和生效虽然是两个范畴，由于是在同一订约过程中出现可以把它们仅视作同一问题的不同侧面（即合同成立且同时符合生效要件方可-笔者注）。但是当出现了应当办理批准、登记等手续的合同和附生效条件或期限合同（即所谓的延期生效合同）的时候，由于出现了成立和生效的不同步性从而使这一问题变得复杂起来。这类合同的成立和生效之间的关系有何特殊性、法律该如何保障该类合同按时生效将是本文探讨的重点。一、即时生效合同的成立与生效在探讨较为特殊的延期生效合同以前，首先应当认识一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据《合同法》第52条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保有力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即《合同法》第8条第一款“依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”所称的“依法成立的合同”。在这里，合同的成立与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。借用台湾学者林诚二在论述债务与责任的关系时所用的比喻，即时生效合同的成立与生效的关系为：合同的生效为皮，合同的成立为肉，去之皮，肉不存。也就是说，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保护。而我国有学者在论述合同的成立与生效时，对二者作绝对片面的区分，在讨论合同效力的时候出现了“广义的合同效力指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效无效系指此意”的提法，从而导致了理论上不必要的复杂和混乱。笔者认为，合同的效力就是可以强制执行合同内容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的区别，但是合同效力的产生只能是单一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤销）要么无效；《合同法》对合同有效无效的判断属于强制性规定，法律对意思表示是否一致与是否有违第52条（即合同有效无效）的判断是同时进行的，也就是说，成立的合同要依法有效才能对当事人有约束力。所以“依法成立的合同”这一提法中已经包含了对合同已具备一般生效要件的认可，即不存在合同法认为无效的情形。能得到法律承认和保护的合同必须是意思表示一致且满足一般生效要件的合同。

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