如何审查合同的主要条款

如何审查合同的主要条款

订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。尤其是不要在合同中使用含糊不清、模棱两可的词句或多义词，而且要注意合同的条款有无重复，或者前后是否自相矛盾，以免被对方钻空子。因此，对于合同中的用语，一定要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删。实践无数次证明，合同越简单，风险就越大。如果客户抱怨合同内容过于复杂，并因此拒绝签订合同，只能说明该客户管理素质较差或该客户有欺诈的嫌疑。对于合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。

一、标的条款

标的条款是合同的核心条款之一。任何一个合同，都有两个核心条款，一是主体条款，二是标的条款。缺少其一，合同就不能成立。一般来说，标的条款至少应当具备如下关键性内容：标的物的名称、所有权人和权利证书(如房产证书)等。约定合同标的条款应当注意以下事项：

1、要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。

文字表述必须明确具体，尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称。现代社会商品日益丰富，使得双方约定不明时，真实意思很难探究，因此产生以类似商品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空，这是严重的法律风险。

一定的商标，标志着一定商品的性能、质量、种类。只有写明商标才能使商品特定化。比如“天*牌”自动雨伞、“宇*牌”过滤嘴香烟等等。相同的产品因为品牌不同，价格差异有时非常巨大。

2、在确定标的物时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。

比如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆;又如自行车，有的地方叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车。这种情况更需要双方对标的物进行明确约定，有时甚至还需要配合必要的图片或描述性的说明。

3、要写明标的物的品种、规格、花色及配套件等。

比如购买电视机，除了要写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白还是彩电或数字电视机;是立式还是卧式;是遥控还是自调，以及尺寸大小等。特别是对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格作出说明，同时详细了解客户的需要，避免供需之间出现差错。只有把以上这些问题定清楚，才算是确定的，才能使标的物特定化。

二、数量条款

数量是标的物的具体化，决定着当事人权利义务的大小，如果合同确定了具体的标的物，但没有对数量作出具体约定，当事人的权利义务仍然无法确定。例如购买电视机的合同，即使对电视机的名称、牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色和生产厂家等都作了明确的约定，但如果不约定购买电视机的台数，合同根本无法履行。数量条款通常包括计量单位、计量方法和具体数量三个部分。关于数量条款的约定应当注意如下几个问题：

1、在数量条款中要明确约定计量单位和计量方法，而且必须要按照国家统一规定的度量衡和法定单位进行计量。应尽量避免使用国家没有计量标准的数量单位，例如包、箱、袋、捆、打等，如果没有国家法定或主管部门规定的计量单位和计量方法的，双方可根据合同标的物的性质和特点自行协商选用，但计量单位和计量方法必须明确、具体、统一。如果需要使用包、箱等计量单位，一定要明确每包、每箱的具体数量，防止产生分歧。

2、合同标的物的数量一定要明确具体，切忌模糊不清。

3、必要的时候，标的物的重量需要注明毛重和净重;要明确约定标的数量的正负尾差、自然减重、超欠幅度、合理磅差和运输损耗及其计算方法。

4、对于成套供应的合同标的物，还要明确约定随主机的附件、配套的产品、易损耗备品、配件及安装修理工具的件数等。

另外，在实际业务中，对于大宗散装商品，比如农副产品和工矿产品，由于商品特点和运输装载的缘故，难以严格控制装卸的数量。此外，某些商品由于货源变化、加工条件限制等，往往在最后出货时，实际数量与合同约定的数量会有所出入。对于这类交易，为了便于卖方履行合同，通常可以在合同中约定溢短装条款，也就是约定交货数量可在一定幅度内增减，常用的方式是约定允许溢短装的百分比。例如购买2000米塑胶跑道，可有10%的增减幅度。

三、质量条款

我国现行的产品质量标准分为国家标准、行业标准、地方标准和经备案的企业标准。凡有国家标准和行业标准的，合同中应当采用;没有上述标准的可以采用地方标准、企业标准。对此，合同中应当写明质量标准的执行代号、编号和标准名称。特殊商品没有质量标准的，双方可以约定质量标准，但约定的标准要能满足实际的需要，且不能违反法律法规的强制性规定，同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。如果合同中没有约定质量标准，法院在司法实践中，通常会按照社会上同类产品的一般质量标准或该种类产品应当具备的一般性能来认定合同的质量标准，这样对涉诉双方都会有一定的诉讼风险。

另外，也可采用封存样品的方式对质量加以确定，并在合同中对样品的质量予以说明。作为买受人，在合同中要排除样品中的“隐蔽瑕疵”，可以约定当封存的样品有“隐蔽瑕疵”时，按照同种类物的通常标准或满足买受人需求的质量标准执行。同时，在合同中应当写明是以样品来确定标的物的质量标准，或者写明“凭样品买卖”。

四、检验条款

某些货物仅仅凭肉眼看，是看不出质量品质的，还需要借助各种手段进行检验、化验。买卖合同的检验条款一般包括检验地点、检验时间、检验主体、检验费用的承担、检验的方法等内容。

1、检验地点：

除当事人另有约定外，检验标的物的地点应当是合同中约定的交付标的物的地点。

2、检验时间：

通常是标的物的交付时间，但双方根据需要也可以约定标的物运出卖方营业地时、装运时、卸载时或到达买方营业地时为检验时间。买受人收到标的物后，应当在合同约定或者在合理的时间内进行检验，延迟检验的，责任由买受人承担。一般来说，对于货物短缺和货物的表面瑕疵，即不需要通过特殊仪器就能用肉眼分辨的瑕疵，比如货物破损、断裂、发臭、霉变、结块、有杂质，确定合理的检验时间就会比较短;如果是货物存在隐蔽瑕疵的，检验时间可以较长。如果有些瑕疵要在使用标的物的过程中才能发现，那么买受人提出异议的合理期间就会更长。具体的检验时间长短需要根据实际来加以确定。

3、检验主体：

一般是由收货方检验，收货方认为质量有问题的，可以交由双方认可的检验机构，一般为政府商检机构或双方共同认可的民间检验机构进行检验。

4、检验费用：

费用的承担，通行的做法是标的物经检验合格的，由买受人承担，反之由出卖人承担并负相应的违约责任。

5、检验的配合：

对于一些特殊的货物，比如药品、医疗器械、医疗试剂、配方食品等，其检验还要约定由出卖人提供检验所必需的技术资料。

6、质量异议期：

根据《合同法》的规定，按照约定的时间和方式对货物进行检验既是买受人的权利，也是买受人的义务。如果货物质量不合格，买方负有在约定期间或合理期间内通知卖方的义务，怠于通知的，视为质量符合标准，这对买方权利的保护非常不利。合同双方最好根据合同标的物的特性等具体情况明确约定检验期间及质量异议期间。另外，未约检验期间的，质量异议的最长期限为两年，除非货物有更长的质保期。

五、价款条款

合同的价款一般是指标的物本身的价款，但标的物的交易涉及到税金、运输、保管等，特别是大宗货物在异地交付时，会产生运费、保险费、装卸费、保管费等一些额外的相关费用。对于这些税费的负担，应当在合同中加以明确，比如税金由哪方负担、税金是否包含在价款总额中等。价款条款一般应当包括如下内容：

1、单价或总金额。

金额的大小写应当一致且不能发生涂改，以避免产生歧义;金额中涉及税金的，应注明税金的承担方式或者税金是否包含在价款总额中;运输等费用由哪一方承担等。

2、支付期限。

如果是在特定日期付款的，应当以自然年(即公历年)为准，如“2013年12月1日付款”;如果是在特定期限内付款的，特定期限的起算点应当是特定的事实或行为开始或完结之日，如“一方提交文件之日起10日内”、“甲方向乙方交货完毕之日起30日内”等。总之，要明确约定付款的时间，模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：

(1)甲方收到货物后一次性付清货款(应更正为“甲方收到货物后×日内一次性付清货款”);

(2)检验合格后一次性付清货款(应更正为“检验合格后×日内一次性付清货款”);

(3)出售货物的合同应当避免约定“货到付款”，防止带来钱货两失的风险。

作为支付方，从风险预防的角度出发，可以约定分批多次支付价款，比如可以分三个支付阶段：一是订立合同时支付30%;二是货物验收合格后支付60%;三是预留10%作为货物的质量保证金，在质量保证期满后，向卖方全额退还。这样一来，对于支付方来说，既可以最大限度地避免因对方违约而造成经济损失，也可以促进双方更加具有诚实信用。

3、支付方式。

除非小额交易，一般应当采用转账付款方式。作为接受合同款项的一方，在拟定合同时可以对合同款项的支付进行预先约定，设定严格的支付手续和方式(比如固定银行账号和开户银行名称，约定支付方采用支票转账的方式等)，促使客户按照双方的约定付款。

转账方式，有以下三类常见问题需要引起注意：

(1)银行划账：对于收款人而言，这是最安全的支付方式，由付款人自行通知自己的开户银行将款项划到收款人指定的账号，收款人的配合仅为提供银行账号。

(2)开具支票：这种形式较为常见，具体操作步骤是：支付人开出抬头为收款人的支票——支付人将支票交给收款人——收款人在支票背后盖上本公司的印章(俗称“背书”)——收款人将支票递交给自己的开户银行兑现。由于从收到支票到兑现支票需要一定的时间，有些不法分子就利用“空头支票”诈骗货物，所以这类方式的风险最高。

(3)开具汇票：汇票分为银行汇票和商业汇票两种，银行汇票是指支付人先将钱交给银行，银行根据收款金额再开出承兑人为银行的银行汇票，这种汇票依赖的是银行信用，因而有确切的付款保障;商业汇票是指支付人无需把钱交给银行，而是自行开出承兑人为支付人自己的汇票，这种汇票依赖的是企业信用，在目前信用环境下要审慎使用。

4、支付对象。

企业的业务经办人以企业的名义私自收取客户的款项，而客户基于合理信赖或者由于其他合理的客观原因而将合同款项支付给他，而业务经办人在款项收讫后立刻就玩人间蒸发。在这个时候，作为所属企业将很难再向客户讨要该笔款项，即使最后能够讨要成功，也将付出大量的人力、物力和财力，甚至同客户撕破脸皮、断绝关系。因此，在合同中要明确界定款项的支付对象，一般可以这样约定：合同款项的结算应凭盖有收款方财务印章的收据以及收款方委派专人收款的介绍信方能支付，若因付款方将合同款项直接付给非收款方介绍信指定的收款人员而造成损失的，责任由付款方自负。

六、交付条款

交付标的物条款一般包括交付的时间、地点、确认、违约责任等。

1、交付时间。

如果能够明确约定交付标的物的时间，就直接约定具体的时间点。如果要求在某一时间以前或者在某一期间内交付，就应当明确约定交付期间。如果订立合同当时，交付的时间尚不能确定的，可约定由一方当事人通知确定交付时间，但一般应明确提前通知的时间，以给对方必要的准备时间。

2、交付地点。

当事人应当明确约定交付的地点，明确程度以达到可确定、可执行为原则。有时双方当事人在合同中约定甲方处(甲方的办公地点、营业地点可能有多处)，或约定某市某区，这些都是不明确的。注意：对于绝大多数合同尤其是买卖合同而言，交付标的物的地点就是合同的履行地，而合同的履行地是确定合同纠纷管辖法院的主要节点之一，因此对于交付地点的约定决不可掉以轻心，必须认真对待。如果货物是送往本地，可以明确约定送货地点;如果货物是送往外地，则尽量不要写明送货地点，而应争取约定由本地法院管辖。

3、交付确认。

交付确认是指作为供方向需方依合同的约定交付了符合合同约定的具体交付内容。合同应列明交付凭证(如收货单)，并指定收货方的经办人姓名。这样做的目的是为了防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。

4、迟延交付的责任。

对于买方而言，交付货物的时间是非常重要的，迟延交付可能会给生产经营带来重大麻烦，甚至有时迟延交付是合同完全不履行的前兆。因此，对于迟延交付的责任，一方面要约定迟延交付时供方所应当承担的责任，另一方面还要约定合同解除权。《合同法》规定的合同解除权有两种，即约定解除权和法定解除权，同时明确了有约定从约定、无约定从法定的适用原则。按照《合同法》第94条的规定，行使合同法定解除权时，你必须要证明合同的目的已经不能实现，有的情况下你还需要首先催告对方尽快履行合同，只有在对方仍不履行合同时，你才能解除合同。这种解除合同的程序过于繁琐，势必会使你陷于被动。不如在合同中直接约定合同解除权，一旦对方迟延交付，可能对你造成不利，或者你已另有交易对象，可当即通知解除合同，而无需履行《合同法》规定的其他解除合同的程序。这样的约定是法律所允许的，是有效的。

七、通知条款

“通知”是某些行为发生法律效力的前提，比如质量异议、债权转让、解除合同等。通知的方式很重要，实践中大多是口头通知，从法律角度来讲，口头通知虽然便捷，但恰恰暴露出其很难举证证明以及口说无凭的弱点。因此，当事人在履行通知或告知义务时，最好避免采取口头方式，要采取书面形式或双方当事人确定的其他方式。比如邮寄特快专递(EMS)、挂号信时，要在信封的封面一式四联的粘连单的备注栏上，注明通知的主题及简要内容，或者将通知书一式两份请邮局负责接单的人员在自己留存的那一份上签章或签名，以确认所发送的通知内容。

另外，也可以请公证机关现场公证发送通知的行为和通知的内容等等，以此来证明自己履行了通知的义务和所通知的内容。如果采用传真的方式通知，应当在合同中注明或另行达成通知协议约定相应的传真号码，最好是加盖对方公章之后再传真。如果采用电子邮件的方式通知，应当在合同中注明或另行达成通知协议约定相应的邮件地址。

八、违约责任条款

违约责任条款是约定违反合同应当承担哪些责任的条款。违约责任条款应具体合法，有些企业在订立合同时对违约责任的约定太过笼统，不具有可操作性，比如有些合同约定“双方应严格履行本合同，如一方违约，则另一方有权根据法律规定追究其违约责任。”这样的约定没有任何意义。我们必须在合同中明确约定对方违约赔偿的数额或者如何计算经济损失的标准、方法，这样一来一旦对方违约将直接以此标准追索赔偿，如果不足以弥补损失时再举证实际损失的大小。一般来讲，违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相对应的违约责任，做到一事一责。比如货物买卖合同中的一方迟延交货或逾期付款的，可以约定违约方每迟延或逾期一日应当支付违约金多少元等。违约金条款可与相关的质量责任条款、迟延交付责任条款等一并约定。

违约责任条款中的违约金，不宜过高。因为过高的违约金，如果发生争议，对方当事人有权要求法院变更该条款，使得该条款无法实现，国内出现过较多的此类案例。一般来讲，当事人约定的违约金不得超过实际损失的30%。

既然约定的违约金不得超过实际损失的30%，那么其他70%的损失怎么办?《合同法》提供了另外一种救济手段，即损害赔偿金的方式。损害赔偿金，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失的，依法或依据合同约定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿分为两类：约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式。

法定损害赔偿是指由法律直接规定由违约方承担赔偿责任的赔偿方式。这两种赔偿方式，仍然贯彻有约定从约定、无约定从法定的适用原则，也就是说，约定损害赔偿优先于法定损害赔偿，这是合同自由原则的体现，也是私法自治的体现，并且约定损害赔偿具有约定性、预定性的特征，有利于及时解决赔偿损失的请求问题，解决法院在诉讼中赔偿范围、赔偿数额的计算问题，减少了讼累。这里需要提示大家的是，一定不要混淆违约金与损害赔偿金的界限。我注意到有的判决把损害赔偿金当成了违约金，而去套用违约金不得超过实际损失的30%的规定，这是错误的。

那么，违约金与损害赔偿金是否可以同时适用呢?原则上，两者可以并用，但有适用的先后顺序，即首先要适用违约金，在约定的违约金过低的情况下，守约方在证明实际损失大于违约金数额时，可以主张将违约金调整到与实际损失相等，即可以在主张违约金的同时主张实际损失大于违约金部分的赔偿。

另外，在违约责任条款中，关于损失的范围，建议增加“包括实际损失及与诉讼有关的一切实际发生的费用(包括但不限于律师代理费、调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等)。或者增加一个条款：“败诉方要承担与诉讼有关的一切实际发生的费用”(包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等)

九、定义条款

定义条款是对合同中较为复杂的，或可能发生歧义的或有必要进行明确的用语进行定义，表述其在本合同中的涵义的条款，防止合同当事人因对合同词语的涵义发生争议，导致合同履行困难。比如，实务中关于“通知”的问题就常常出现争议。商品房达到交付使用条件后，开发商在报纸上刊登公告，要求购房者前来办理房屋交付手续，这算不算是通知?对于“通知”这个单词几乎每个人都能说出大概意思，但在实践中什么才算是通知?这就需要在合同中对于“通知”这个词进行定义，否则难免会给一些不法之徒钻空子、挑漏洞。因此，应当对合同中易生歧义的字词做出统一的解释，避免不必要的纠纷发生。一般的较为简单的合同，不一定需要特别对词语进行定义。但是合同中的用语应当严格的一致，切忌出现前后不一的情况，否则将会给合同内容的解释、理解带来不必要的麻烦。

十、争议处理条款

对于合同争议的处理，一般在合同中约定，若本合同发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，通过诉讼(仲裁)方式解决。若选择仲裁方式解决合同纠纷，不能只是笼统地约定一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决，而应写明具体的仲裁部门，如长春市仲裁委员会。假如没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成则原仲裁协议或合同仲裁条款无效。

若选择诉讼方式解决合同纠纷，应尽量选择已方所在地法院管辖，若对方不同意，可改为双方所在地法院均可管辖，尽量不要选择对方所在地法院管辖。在选择管辖法院时还应注意协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖的规定。比如：对于诉讼标的额达不到中级人民法院管辖的一般财产案件，约定由某中级人民法院管辖是无效的。又如，海事案件，只能由海事法院管辖，合同当事人约定由普通法院管辖是无效的。另外，如果对方在无管辖权的法院起诉的，我方在答辩期间内要及时提起管辖权异议，以防止失权。

十一、所有权保留条款

所有权保留条款，就是约定卖方可以保留货物的所有权，直到买方付清全部货款后所有权才转移给买方。它实际上起到了担保的作用，以充分保护出卖方的利益。所有权保留条款源自于1976年的一个英国法庭判例，被称为**尔帕条款。我国的《合同法》也对所有权保留条款给予了明确规定(《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”)

在实践中，所有权保留条款是一种行之有效的控制违约风险的手段。如果运用得当，即使标的物已经交付完毕，仍然可以很好地维护交付方的财产权益，例如交付方可以基于物权而拥有请求返还、请求损害赔偿等权利。特别是在执行阶段，债务人如果还有其他债务，那么标的物不能对其他债务进行清偿。

当然，所有权保留条款也有其局限性：

1、所有权保留只适用于买卖合同，而不能适用于其他场合，否则就会导致无效。这是《合同法》第134条的规定;

2、交付方不能要求归还已经制造成其他产品的货物，比如砖已经造成了房子;

3、交付方不能对已经被对方出售的货物主张返还，比如超市已经将商品卖出;

4、交付方必须能够识别货物，并且能够证明为原物。

十二、合同最后条款

如果合同文本是由我方提供的，应在最后补充一条，表明合同双方对所有条款均完全理解，也完全自愿，以避免出现格式条款被撤销或无效的情形。

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