律师随笔
2012年7月，余先生租住吴先生在浦东的一套闲房。入住后，余先生发现空调不制冷，于是，他通知房主安排修理。吴先生的家人通过房产中介公司介绍，联系到张先生，约定次日上门维修。第二天中午，张先生如约前往。该套住房位于17楼，空调主机挂在外墙上。张先生独自在操作过程中，绳索突然中断，从17楼坠下身亡。
信息来源：《上海律师》2014年第一期 时间：2014-03-14 作者：王景林
一、案情简介
张先生在上海注册了一人公司，专门从事空调安装、维修、保养等业务。
2012年7月，余先生租住吴先生在浦东的一套闲房。入住后，余先生发现空调不制冷，于是，他通知房主安排修理。吴先生的家人通过房产中介公司介绍，联系到张先生，约定次日上门维修。第二天中午，张先生如约前往。该套住房位于17楼，空调主机挂在外墙上。张先生独自在操作过程中，绳索突然中断，从17楼坠下身亡。
张先生上有七十多岁的父母，下有一个未成年的儿子。事后，张先生的家人欲追究房主责任，房主避而不见。最后，张先生的家人将房主吴先生、房客余先生、小区物业公司、房产中介公司告上法院，主张死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被抚养人生活费等共计97万元。
二、争议法律焦点
(一)小区物业公司要不要担责?原告认为，涉案空调主机挂在外墙上，没有任何防护措施，存在严重安全隐患。作为小区物业管理者，其有义务向房主提醒，并要求其改进。但法院认为，根据相关法律规定，物业公司没有此类义务，原告被要求撤销对物业公司的起诉。
(二)房产中介公司要不要担责?原告认为，因为张先生没有高空作业资格，房产中介没有尽到注意提醒义务，应该承担一部分责任。法院认为，房产中介公司的行为是民间常见的“好意施惠”行为，按照民法精神，双方并不产生任何法律关系。因此，法院要求原告撤销对房产中介公司的起诉。
(三)房客余先生要不要担责?法院经查明认为，聘请张先生上门维修空调，不是他安排的。他只是租房者，且租房合同中明确约定，涉及房屋及设备的维修等事项，由房主负责。
(四)房主吴先生要不要担责?吴先生的代理人当庭出具了一份浦东新区人民政府的事故认定报告，报告指出，张先生是一人公司的员工，在执行工作过程中发生事故，属于工伤保险范畴。因公司没有按照规定交纳社会保险，由张先生对事故负全部责任。原告代理人认为，浦东新区人民政府的事故认定报告是行政行为，并不能代替《民法》相关侵权责任。《民法》等相关法律属于上位法，应以此为准。
三、律师评析
双方究竟是承揽关系还是雇佣关系?房主要不要承担责任?
《中华人民共和国合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。
雇佣和承揽，两者如何区别。实践中，通常从四个方面来判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。若存在这种关系，双方是雇佣。若不存在，双方是承揽。2、是否由一方提供劳动工具，限定工作时间。如果是，为雇佣。如果不是，则为承揽。3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。如果定期给付劳动报酬，为雇佣。如果一次性结算劳动报酬，为承揽。4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。前者是雇佣，后者是承揽。
从以上分析来看，律师认为，此案应当认定是承揽合同比较合理，但房主也应承担一部分责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。房东吴先生家人在选择张先生为其提供服务时，并没有注意到张先生没有高空作业资格的事实，因此存在一定过失，需承担相应的责任。
四、结论
在整个诉讼过程中，原、被告双方及法官都未提到究竟是承揽关系还是雇佣关系。大家都知道，案例中这种情况，在现实中进行准确界定，双方争议很大，所以，还是采取模糊化比较好。原、被告不愿提及，法官也没有必要主动对此进行认定。但没有对此进行认定，想作出双方信服的判决，也是非常困难。
法官多次电话约谈原、被告双方，建议双方调解结案。最终，在法官的主持下，双方达成调解协议，由被告从人道主义出发，对原告一次性补偿15万元。此后，原告不能再以任何理由追究被告任何责任，原告表示欣然接受，法院调解成功。●
