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划拨土地使用权的转让

来源:华律网发表时间:2015年06月19日浏览:17571

划拨土地使用权的转让

欲转让的划拨土地使用权首先应当符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的三个前提条件:(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。符合前提条件,才能按照《城市房地产管理法》第40条办理审批与出让程序。审批与出让程序分为两种情况:1、以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批;有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。2、以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。本文立足于第一种情况探讨划拨土地使用权转让,第二种情况根据《城市房地产转让管理规定》第12条确定。

认真思考第一种情况的转让程序,所谓划拨土地使用权转让实质是政府收回划拨土地使用权,之后再出让于受让人,受让人是从政府而非从原土地使用权人之处获得土地,土地出让金缴纳于政府而非原土地使用权人。按照此思路,许多问题可以理顺:1、政府通过出让土地而获取土地出让金,出让的前提是必须先收回划拨土地使用权,原土地使用权人获取划拨土地并非完全“无偿”,而是缴纳过补偿、安置等费用,故政府应当对原土地使用权人进行补偿,补偿费用实质上源于受让人的出让金。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号) 规定了土地出让收入使用范围:(一)征地和拆迁补偿支出。包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费。(二)土地开发支出。包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等。2、政府只有收回划拨土地使用权才能开展出让工作,包括编制招拍挂文件;发布招拍挂公告;在政府设立的有形市场进行竞价交易;确定中标人、竞得人后人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书;与中标人、竞得人签订国有建设用地使用权出让合同;根据用地性质,按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条确定使用年限。

划拨土地使用权转让必须有批准权的人民政府审批,有批准权的人民政府准予转让的,受让人才能办理土地出让手续,然而在现行政策框架内很难获得政府批准。根据《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发〔2003〕18号)与《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号),划拨土地使用权必须在土地有形市场公开交易,纳入政府统一供地渠道,且根据《物权法》第137条第2款,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,必须通过招拍挂竞价方式出让,故如果划拨土地转让后用于经营性项目,政府所能批准的只是同意该地块进入有形市场竞价交易,而不可能与某意向受让者展开协议,意向受让者不可能以协议方式获取该地块,经过招拍挂竞争程序其未必是预定的中标人或者竞得人。

以今日眼光审视《城市房地产管理法》对划拨土地使用权转让的规定,的确与现行竞价出让制度相脱节,但该法制定于1994年,当时尽管已经实行土地有偿出让制度,但主要采用协议出让,划拨土地转让报批前意向受让方已经确定,政府审批与土地出让几乎同时进行,意向受让方为唯一受让者,但随着国家土地制度的完善,也应当以发展变化的态度适用《城市房地产管理法》,该法规定的审批程序必需现行的招拍挂竞价制度。

房地产开发实践中经常发出“先斩后奏”行为,未经政府批准,未办理出让手续,转让人与受让人私下达成转让协议,受让方支付 “转让费”进行房地产开发,之后因审批手续不能办理,或者拖欠转让费而诉至法院。《国用土地使用权合同纠纷司法解释》为了减少无效合同的大量出现,促使土地资源的有效利用,采用合同效力补正制度,其11条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。”合同是否有效取决于有批准权的人民政府是否批准办理土地使用权出让手续,如果起诉前经政府批准办理,则转让合同有效。转让人与受让人之间订立的“转让合同”转性为补偿性质的合同,《国用土地使用权合同纠纷司法解释》第 12条规定:“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府同意转让,并由受让方办理土地使用权出让手续的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”司法机关应当尊重当事人合意,判决双方履行补偿性质的合同。应当明白,该解释主要为已经存在“先斩后奏”纠纷提供解决方案,并不意味着司法机关鼓励此种用地方式。在现行土地出让制度下,如果双方私下转让依法必须进行招拍挂公开竞价的用地,则可能面临很难,甚至永远不获政府批准的不利后果。

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