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徐云律师
挂靠法律关系

挂靠法律关系及其民事法律责任的承担,挂靠关系中工伤赔偿责任认定,关于挂靠的法律关系问题m车辆挂靠法律关系,车辆挂靠的法律关系,“挂靠”,即所谓“企业挂靠经营”,就建筑业而言,是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。

目录

  • 1关于挂靠的法律关系问题

    为我国部分领域对挂靠行为持明确的否定态度。如《建筑法》第二十六条第二款明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承搅工程”。

    挂靠与类似行为的区别

    (1)挂靠与承包经营的区别。在运输领域,特别是客运出租车行业,承包经营现象与挂靠经营同时存在。由于进行具体经营活动的都是个体行为,发生事故后实质上也由个人承担责任,外观上很难区分二者。但是从汽车及经营权的归属来看,承包经营的车辆是公司出资购买的,承包人通过承包协议,只是获得了一定期限内的使用权,期限届满后产权仍属于发包公司,公司在承包人的经营利润中收取承包费;挂靠经营的汽车,是挂靠者出资购买的,向被挂靠公司只需缴纳一定金额的管理费,对汽车享有产权,而且还可以有条件地选择被挂靠公司。因此,二者还是有区别的。

    (2)挂靠与分包的区别。建筑领域的分包,是根据《建筑法》第二十九条的规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位

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  • 2挂靠法律关系及其民事法律责任的承担

    挂靠作为一种经济现象,广泛存在于资质管理较为严格的交通运输、建筑施工、医疗卫生等领域。但人们熟知的仅仅是挂靠这种现象,缺乏系统深入的思考。这种情况导致无论是立法、行政还是司法层面上对挂靠都没有统一认识。本文拟对挂靠的内涵、涉及的法律关系以及相关民事责任分担进行分析,以期对审判实践工作提供参考。

    一、挂靠概念界定

    建筑企业资质管理是政府对建筑市场实行的一项准入制度,其原因在于建筑业在国民经济中占有重要地位并涉及到人民群众的生产生活安全,因此,加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建设工程质量就成为资质管理的直接目标。由于准入条件比较高,资质管理相对严格,而对应的市场又相当大,取得资质的企业难以完全满足市场需求,导致大量不具备资质条件的组织和个人,以取得资质的企业名义从事经营活动。这种现象通常被称为挂靠,在道路交通运输、建筑施工、旅游等行业广泛存在。

    通常认为挂靠行为是一种违法行为,但“挂靠”一词却并非正式法律术语,在法律法规中,并没有任何条款对“挂靠”进行明确解释或界定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法

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最近更新:2018-10-09
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    民商事案件中胜诉方的律师代理费是否应当由败诉方承担 法律界一直在争议至今还没有一个权威结论 但是“谁聘请或委托律师代理民事案件诉讼 由谁承担诉讼代理费”这是审判实践中的一贯做法 并在相当长的一段时间里为诉讼当事人律师以及法院法官所认可。现在随着人们法律意识的不断增强 这一“习惯做法”渐渐引起司法界的高度重视 一部份律师也在一部份案件中将律师代理费作为损失的方式向被告方提出。有的法院也将胜诉方的律师代理费作为损失的一部份判决由败诉方承担 但是绝大部分法院均不支持该项请求。对此项费用是否应当由败诉方承担法学界与审判实践中有几种意见: 第一种意见认为 律师代理费应当由败诉方全部承担。理由是:败诉方应当承担相应的法律后果 包括一方为诉讼所支出的律师代理费的损失。如果在审判实践中胜诉方要求败诉方承担律师代理费的请求不予支持 势必会助长义务方拒不履行义务 故意引起诉讼 造成讼累 也不利于及时有效地保护权利人的合法权益 给权利人造成不必要的损失。 第二种意见认为 律师代理费应当是“谁聘请或委托律师代理民事案件诉讼 由谁承担诉讼代理费 ”。理由是:1我国法律没有明确规定律师代理费的承担原则 如果法院判决一方的律师代理费由另一方承担 是缺乏法律依据的。2根据我国《民事诉讼法》第58条的规定 当事人可以委托一至二名律师担任诉讼代理人参与诉讼。由此看出 委托律师代理民事诉讼并非法定的 而是自愿的 是否委托律师代理民事诉讼取决于当事人本人的意愿 因此 其要求律师提供法律服务而支出的律师代理费理应由本人承担。3法律服务本身就是一种有偿服务 因此谁需要这种服务谁就应当承担相应的费用。 第三种意见认为 对于律师代理费的诉讼请求不是法院处理的范围。理由是 律师代理费的承担 我国法律没有明确规定 正是由于法无明文规定 因此在审判实践中 法院对当事人提出的要求对方承担律师代理费的诉讼请求不予支持或不作处理。只有在法律有明确规定的情况下 法院才能依法作出判决。 笔者认为 对于律师代理费是否应当由败诉方承担 应当在具体的个案中确定代理费的承担。 首先 律师代理费应当由败诉方全部承担的理由不正确。因为 有些案件虽然确定了责任的承担比例或确定了义务的承受人 但并不能据此认定他便是本案的败诉方。简言之 败诉的对象具有不确定性或模糊性 在这类案件中 要求败诉方承担对方当事人的律师代理费就有失公平。比如在人身伤害案件中的混合过错中的一方当事人 又如离婚案件中的双方当事人中任何一方提出;这样就不能判决败诉方承担律师代理费。 其次 胜诉方的律师代理费在法律关系非常明确的情况下由败诉方承担是可以得到支持的。因为 在诉讼中 特别是侵权之诉及合同违约之诉中 将代理费的损失视作损害事实的范畴 符合《民法通则》和《合同法》的精神。现代法律的基本精神要求保障权利人完整的合法权益 并非部分权益。当事人通过委托律师提供法律帮助保障其权益的完整性 是完全合乎情理的 也是有法可依的。我国民法通则第117条规定“受害人因此遭受重大损失的 侵害人应当赔偿损失” 其合理支出的律师代理费的损失作为损害事实的一部分是符合法律规定的。比如在交通事故案件中的无过错方 原被告双方的责任经交警责任认定确定了 按法律规定和道德规范也应当由责任方及时向对方进行赔偿或给付抢救费 但是责任方却往往一拖再拖 即使是受害人在医院抢救需要救治的费用也不给付 同时这类受害人也不懂法律规定 其委托律师要求加害人赔偿所用费用也应当由责任方承担。又如在合同纠纷案件中 有的被告恶意逃债 故意不履行债务或转移财产 造成债权人不能及时实现债权或债权人无权到有关机关收集证据而只能委托律师对债务人的经营情况进行取证 而债权人为此支出的律师费完全是由债务人的恶意行为造成 因此该项损失就应当由债务人承担。 第三 对于胜诉方的律师代理费是否应当由败诉方承担在审判实践中也应当特别注意下列情形。因为我国律师制度起步晚 还有许多不完善的地方 对律师收费缺乏有效有力的监督制约机制 律师多收费不合理收费的现象时有发生 在这种情况下确定由相对方承担律师代理费的做法有失公平。 1律师收费的标准是各不相同 虽然名义上是律师事务所统一收费 但是在实践中却是由律师首先同委托人协商好代理费用后 再到律师事务所开收据 这样就算是律师事务所统一收费了。如同一标的的案件每个律师事务所收费不同 即使是同一个律师事务所的律师对同一标的其所收的代理费也是不同的。 2特别是要注意那些进行风险代理的案件 他们订立的代理费至少是标的的11% 有的居然是标的的51% 这样的代理费由败诉方承担有失公平公正的原则 对于这类案件我个人观点是不能支持其请求。 3有的律师事务所对律师的收入按各个律师所收律师代理费进行提成即多收多得 这种情况律师代理费就造成了律师代理费居高不下 其收费全部按照国家规定的最高标准进行收取 这样如果代理费由败诉方承担是有失公平公正的。 4特别注意有的律师收了代理费的同时也收取了委托人高额的差旅费 有的居然达到标的的5% 对于差旅费也不应当由败诉方承担。 所以 在审判实践中如果确定应当由败诉方承担律师代理费 其给付代理费的具体数额应由法院审核确定 法院可以要求请求方提供律师代理费收取的标准与依据 不能仅凭请求方提供的律师事务所所开具的发票或其他凭证 还应当审核当事人提供的证据 最终确定赔偿金额 但是在判决由败诉方承担代理费时 不得适用律师代理费收取的最高标准 这样既能保障败诉方的合法权益 又不至于加重败诉方的民事责任 确保司法公正。[详情]

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【四川-成都】

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知名律师,四川法也律师事务所CEO,知名的婚姻家事法律和公司法律专家,担任四川省律师协会律师技能培训律师等多项社会职务,多次受邀参与全国性律师专业研讨...详细>>

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