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二审代理词审判长、审判员、书记员你们好!我(上诉人的丈夫)在上诉人诉被上诉公司(中国XX公司)劳动合同纠纷一案中担任上诉人的代理人难道垄断企业独财又独法吗?

二审代理词尊敬的审判长、审判员、书记员:你们好!我(上诉人的丈夫)在上诉人诉被上诉公司(中国XX公司)劳动合同纠纷一案中担任上诉人的代理人,上诉人自2011年8月29日由被上诉公司客户经理A招聘进入被上诉公司在《2011年物流行业手机通讯销售》处工作,2011年12月21日下班途中出交通事故,2012年2月29日申请劳动仲裁,2012年4月6日立案,2012年5月2日一审,2012年6月1日上诉到XX院到今日为止。本人在上诉人与被上诉公司劳动纠纷一案参加诉讼活动。本人经过认真取证,分析案情,仔细听取一审法庭的举证,质证、调查、使本人对本案有了更为详尽,更为全面的了解,现就本案发表代理补充意见如下:上诉人与被上诉公司之间存在事实上的劳动关系。首先就上诉人以往及本次所提供的证据进行逐一分析(为方便起见,证据分别论述)。证据1:B与A联系的短信证明上诉人付出劳动受A管理,薪水由A发;证据2:上诉人同事(C、D)证明证明上诉人、C、D、A、E、F等人系同事,A为领导,组成一个销售团队为上海XX工作,工作内容是《2011年物流行业手机通讯销售》;证据3:爱辰(上海)贸易有限公司证明证据4:上海XX公司证明证据5:上海XX公司证明证据6:上海XX公司证明证明A是上海XX的客户经理,为客户上门办理业务(如果A身份有假,那她办理的手机为何可正常使用,上海XX不是每月照常收费吗);证据7:G名片证明G是上海XX的政企经理;证据8:A名片证明A是上海XX的客户经理;证据9:G、B对话录音记录证明G讲A是上海XX的客户经理;证据10:视频证明上诉人领薪水,工作室装修完全同XX信其它营业厅一样,上诉人绩效记录,通讯设备为上海XX,工作内容是上海XX的业务组成部分(上海XX物流手机通信解决方案),培训资料,相关工作人员(A、E、F、H等),客户电话帐单达200多份,起诉后的办公室(人去楼空);证据11:XX信客户登记单证明上海XX有G此人;证据12:A居住登记表证明A是上海XX的工作人员及实际为上海XX做事;证据13:上诉人居住登记表证明上诉人是上海XX的工作人员及实际为上海XX做事;证据14:A上门服务登记表一套(5张)证明A上海XX的工作人员及为XX信做事;证据15:上诉人工作内容证明上诉人、A付出的劳动是被上诉单位的业务组成部分;现本代理人发表意见如下:意见一:首先本人对一审程序及判决不服,①一审立案后申请调查取证,一审法官讲等开庭在说,本人认为证据不全如何开庭。可到了开庭时一审法官讲起诉人申请调查取证本院不支持,不支持是何原因?虽说谁主张谁举证,象这种上海XX有意变相用工、逃避责任的劳动纠纷,被上诉单位有倒质证的义务,开庭整个过程一审法官都未质疑过被上诉单位,导致此案关键直接性的证据无法拿到。作为人民法官理应明查秋毫,不放弃任何疑点,公平依法办案,不办错假冤案,可一审法官开庭一个小时就草草闭庭,这显然对上诉人不公平、不负责任。②起诉人的证人当庭作证,一审法官认为:“证人虽述其与原告为同事,但证人本人并不知劳动关系是否与被告建立,且并无证据证明证人与被告具有劳动关系,本院对证人证言不予采信”,难道证人必须是被告的员工才可作证人吗?这样的话证明一个杀人犯必须是杀人犯的亲戚朋友吗?明显判决有误。③一审浦东新区人民法院不予采信中国XX信股份有限公司上海分公司政企经理G身份错误。理由之一:被上诉人都承认其人是中国XX信政企经理身份,理由之二:被上诉人认可证据11,而证据11又明确写明上海XX有G其人,一审法官为何非得把事实说成不是事实,上诉人肯定不服;④一审浦东新区人民法院认为证据9与被上诉人及本案争议无涉完全是一个大错误。证据9是上海XX政企经理G讲A是XX信客户经理的录音。因上诉人是受A以中国XX信的名义招聘来,并受其管理的,怎么与被上诉单位及本案争议无涉?简直是一个天大的笑话。⑤对一审浦东新区人民法院认为上诉人不能提供上诉人付出的劳动属于被上诉单位业务的组成部分不服。因上诉人讲叙工作内容是电话套餐销售,被上诉单位辩称确定有此项业务,对浦东新区人民法院认为上诉人不能提供上诉人付出的劳动属于被上诉人业务的组成部分无法理解。上诉人针对以上6点对一审法官的态度坚决表示抗议。意见二:根据以上证据1、2、10、13、15可证明上诉人受A管理,工作内容是XX信的业务组成部分,得到相应的劳动报酬;证据2、3、4、5、6、8、9、10、12、14、15完全可证明A是上海XX的工作人员、为上海XX办事,证据7、11证明G是上海XX的政企经理,由此证明证据9G讲A是上海XX的客户经理是事实,因为A实际就是做客户经理的事情。以上所有证据已经形成了一条完整的证据链,完全可证明上诉人:①上诉人付出的劳动是XX信的业务组成部分,②上诉人实际得到被上诉公司付出的劳动报酬,③上诉人受被上诉单位客户经理A的管理,依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定,上诉人与被上诉公司存在事实劳动关系。意见三:退一万步而言,即便A不是被上诉单位的员工,但其打着被上诉公司的旗号大量招人,并长期从事被上诉公司相关业务及XX信帮助A装潢办公室、营业厅,安装几十部XX信电话、XX信网络(规模之大,非XX信个人无法完成,XX信电话、网络非XX信专业人员无法安装及使用)。上诉人仲裁后近半个月,被上诉单位明知A所作所为触犯被上诉单位的利益没及时禁止及报案,显然XX信是知道A以XX信名义在做事,此种行为构成了民法理论上的“表见代理”,即上诉人有理由相信A的一切行为均是被上诉公司的行为,故被上诉单位理应承担与此相关的一切法律后果。意见四:上诉人和被上诉单位之间的事实劳动关系虽然经过被上诉单位的巧妙伪装,但我们依然相信法庭能够透过现象看本质,能够看到中途出现过的所谓代办、代理关系其本质上依然属于劳动关系,双方事实劳动关系,客观存在:根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的劳动关系也成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。(二)用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动。(三)劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。根据上述规定,结合本案证据上诉人与被上诉单位之间的关系,完全具备上面三条之规定,是一个持续不间断的事实劳动关系。希望法庭给予重视并予以采纳。本代理人意见五:根据《劳动合同法》第94条的规定,个人(被上诉单位不承认A是该公司人员,又不是代理商,那就是自然人)承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任,也就是上海XX必须承担连带赔偿责任。意见六:代理商通过工商登记注册作为一个经营实体,一般应当对其经营行为承担民事责任。但是XX信与代理商合同中要明确约定代理商应当承担的责任范围,代理商在经营代办业务过程中发生违约违规违法行为,造成用户或他人损失时应负法律责任。代理商出现合同约定范围内的责任时,遭受损失的求偿人提出异议的相对人首先就是上海XX,因此上海XX负有先期垫付赔偿责任。上海XX在履行完“先期垫付赔偿责任”后依据合同约定再向代理商提出赔偿要求,或者依据合同约定直接从保证金或代办酬金中向损失求偿人赔偿。意见七:《安全生产法》第八十六条规定:生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人,导致发生生产安全事故给他人造成损害的,该承包方、承租方承担连带赔偿责任,也就是上海XX承担连带赔偿责任。意见八:劳动用工连带赔偿责任。《劳动合同法》第九十四条规定:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。上海XX将部分营业厅或乡镇营业部外包给个人,毫无疑问符合该条规定,一旦出现该条规定的情况,就应当对劳动者承担连带赔偿责任。赔偿的范围应当包括工资、加班费、经济补偿金、赔偿金等。意见九:假如A不是XX信的客户经理,上诉人申请仲裁后XX信为何不将A以XX信名义非法经营XX信业务罪报案,反而通知A在十几天后搬家不知去向,XX信这种行为能逃避责任吗?意见十:假如A与XX信无关系的话,她没必要把位于政企套餐业务销售处撤消及住所搬家,没必要把她的工作电话(180XXXX5559、180XXXX5557)过户给当时没成立的上海XX公司,没必要为XX信催大量客户欠交电话费(在A的办公室内有至少有200多份中国XX信股份有限公司上海分公司的客户电话帐单),XX信没必要把上海区域内的200多家销售处4000余人,全部取消,以上4个没必要得不到XX信的配合,上诉人确实没能力搞清楚,但可以看出被上诉人是做贼心虚,上诉人和被上诉单位之间的事实劳动关系客观存在。以上分析因上诉人是一个弱势群体,所以无法从XX信拿到证据,XX信作为国有企业应该倒质证才是。最后我奉劝上海XX醒醒吧,上诉人初次治疗费需15万多元,后续治疗费用需30多万元,再加上其它费用累计达100多万元,被上诉单位这种变相用工、逃避责任的行为,在这种情况下对于一个普通靠打工的农村家庭、三个儿子都只有几岁、上有3位老人的状况下,难道被上诉单位就不自责吗?你的良心哪里去了,这象是一个国有大型企业所为吗?难道垄断企业独财又独法吗?以上是本代理人关于此案的代理意见,敬请法官参酌并依法支持上诉人的诉求为谢,依法撤销上海浦东人民法院(2012)XX一(民)初字第10701号民事判决书,依法确认上诉人与被上诉公司双方存在劳动关系,以便进一步确定上诉人H的工伤,让上诉人尽早得到治疗,避免上诉人的病情因时间拖延更加严重,带来不良严重后果。希望法庭给予重视并予以采纳,关爱民生,保障民生,让公平正义在个案中得以实现,让社会更和谐,依法对本案作出公正的判决。此致上海市第一中级人民法院代理人:B2012年6月19日

咨询编号:1150152|联系手机:138***|上海-宝山区|2012-06-22 14:20|1 位律师回复
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