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长沙市中级人民法院民事审判裁判疑难解答

来源:王略律师 2018-10-19 28064人看过

  长沙市中级人民法院民事审判裁判疑难解答

  程序部分

  一、受理

  1、法院以原告证据不足而作出的驳回原告诉讼请求的判决生效后,当事人以前次诉讼中未提供的证据或超过举证期限提供而被拒绝质证的证据再次作为原告提起诉讼,法院是否受理?

  答:根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、第三十四条,当事人在法律规定的举证时限和法院指定的举证期限内负有提出证明其主张的相应证据之责任,逾期不举证则产生证据失权的法律后果。当事人在诉讼过程中,无正当理由不提交或逾期提交证据,应视为其放弃举证权利。因此,当事人以前次诉讼过程中未提供的证据或超过举证期限提供而被拒绝质证的证据再次作为原告提起诉讼,属于一案两诉,违反“一事不再理”原则,法院不应当受理;如已经受理,则应裁定驳回起诉。

  2、村民认为村民委员会的行为未经村民会议讨论决定,侵害村集体利益,向法院提起侵权诉讼,法院是否受理?

  答:根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第五条第三款之规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会依照法律规定管理本村属于农民集体所有的土地和其他财产,其有权处分其管理的集体财产,利用自然资源,对外签订合同,同时还办理本村的公共事务。因此,村民委员会在履行职责时,与村民不是简单的平等民事主体间的关系,它是农民集体财产的管理人。村民如认为村民委员会的行为违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条之规定<涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理:(一)乡统筹的收缴方法,村提留的收缴及使用;(二)本村享受误工补贴的人数及补贴标准;(三)村集体经济所得收益的使用;(四)村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案;(五)村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案;(六)村民的承包经营方案;(七)宅基地的使用方案;(八)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项>,可按照该法第二十二条的规定,向乡、镇或县级政府及其有关主管部门反映。另外,村民委员会是自治组织,对外签订合同属于其职权范围内之事,所以,村民如认为村民委员会的行为如对外订立合同等未经村民会议讨论决定,侵害村集体利益,向法院提起侵权诉讼,法院也不应当受理,如已经受理,则应驳回起诉。

  3、要求确认土地承包经营权、集体土地的收益分配不公等的案件,法院是否受理?按何种性质的案件受理?

  答:(1)村民、出嫁女、入赘女婿等依法应当享有土地承包经营权,土地也存在,其要求确认土地承包经营权而发生纠纷的,根据《中华人民共和国土地承包法》第五条“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员土地承包权利”、第五十四条“发包方有下列行为的,应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任:……(七)剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权;(八)其他侵害土地承包经营权的行为”之规定,此类案件,可以作为民事侵权案件受理。至于判决,可考虑侵权之诉的特点,判令停止侵权等,有待于在实践中摸索。

  (2)对于农村集体经济组织与组织成员间、集体经济组织成员间因土地承包经营权的期限、承包费、土地的转包、互换、出租、承包土地被征用的补偿等发生的纠纷,依照《中华人民共和国土地承包法》之规定,应作为民事案件受理。

  (3)对于村民委员会决定调整村民之间承包的土地,村民不愿意调整提起诉讼的,如原有承包合同的,应以土地承包合同纠纷受理;如无承包合同的,而涉及村民大会决议的,因此类情况与村民委员会的自治权有关,法院不应作民事案件受理,宜通过当地基层政府解决。

  4、涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷,法院是否受理?

  答:对于涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷,法院是否受理,最高法院民一庭倾向性意见认为,应区分具体情况,结合当事人提出的诉讼请求作出判断,如当事人争议的核心是房屋买卖,属于平等主体之间的民事权益纠纷,处理时涉及房改政策的,法院应当受理;如当事人争议的核心为是否适用房改政策以及如何适用房改政策的,不属于民事权益纠纷,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件,法院不应当作为民事案件受理。

  5、单位房改房,产权证发放后,产权人起诉占房人,是否立案受理?

  答:由于单位所建房屋和进行分配房屋的所有权属于单位,职工对住房不享有所有权或使用权,此时,单位和职工之间不属于平等主体之间的民事法律关系,系不平等主体间的行政内部管理关系,因此发生的纠纷,属于单位内部房屋管理纠纷,应由单位或其主管部门解决,适用最高法院于1992年11月25日颁发的《关于房地产案件受理问题的通知》(明确单位内部建房、分房等引起的占房、腾房纠纷,不属于法院主管工作的范围)。但如单位房改后,购买人已取得单位房改房之产权证,成为房屋所有权人,其以侵权为由起诉,要求占住房屋人腾退房屋,则属于平等主体之间的民事权益纠纷,法院应当作为民事案件受理。

  6、拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷,法院是否作为民事案件受理?关于房屋拆迁纠纷,哪些属于法院受理的民事案件范围?

  答:最高法院民一庭倾向性意见认为,拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议形成的拆迁纠纷,一方当事人以另一方当事人作为被告提起民事诉讼,要求对方当事人按照政府部门颁布的拆迁政策规定的标准履行拆迁安置义务的,法院不应作为民事案件受理,应告知当事人依《城市房屋拆迁管理条例》申请房屋拆迁主管部门或政府进行裁决。理由在于:(1)《城市房屋拆迁管理条例》第十三条第一款规定,拆迁人与被拆迁人应就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。第十六条规定,拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。从以上条款可以看出,只有拆迁人与被拆迁人依法订立了拆迁安置协议,双方系平等主体间的财产关系,民法才予以调整;对拆迁人与被拆迁人未订立拆迁安置协议的,应由相关部门解决,不属于民法调整。(2)最高法院于1996年7月24日作出的法复(1996)12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条明确规定,拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔,未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题,依法向法院提起诉讼的,法院应当作为民事案件受理。

  同理,对于因拆迁人没有取得拆迁许可证、拆迁管理机关违法发放拆迁许可证、拆迁人弄虚作假取得拆迁许可证等情形引发的拆迁纠纷;拆迁人与被拆迁人为安置用房的位置、面积发生的纠纷;被拆迁人房屋产权不明或因发放房屋产权证引发的房屋拆迁安置纠纷,依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法通则》、《城市房屋拆迁管理条例》,均不属于法院受理的民事诉讼范围。此外,对因历史遗留的落实政策房屋拆迁纠纷、因行政指令而调整划拨、机构撤并分合引起的房屋拆迁纠纷,因单位内部建房拆迁引起的纠纷,也不应当作为民事案件受理。

  依据《城市房屋拆迁管理条例》及相关司法解释,目前属于法院受理民事案件的房屋拆迁纠纷主要有:

  (1)拆迁人与被拆迁人或拆迁人与房屋承租人就房屋拆迁安置补偿达成协议,一方当事人因为对方当事人不履行协议约定的安置补偿义务而提起诉讼的,或当事人达成安置补偿协议后又反悔,请求法院确认其协议效力的房屋拆迁纠纷,当事人提起诉讼的,法院应当作为民事案件受理。

  (2)拆迁人没有拆迁许可证或虽有拆迁许可证,但超出拆迁许可证规定的范围等非法强制拆迁的,就被拆迁人房屋的损失赔偿问题,当事人应当申请房屋拆迁主管部门或人民政府裁决。如因拆迁人的非法强制拆迁行为给被拆迁人造成人身损害或财产损害的,当事人可向法院提起民事诉讼。

  (3)拆迁人与被拆迁人或拆迁人、被拆迁人与房屋承租人就房屋拆迁安置补偿、回迁面积、回迁期限等拆迁事宜已达成协议,并已部分履行,一方当事人或双方当事人反悔或因违约行为发生的纠纷,当事人提起诉讼的,法院应当作为民事案件受理。

  7、业主与业主团体之间因内部管理发生纠纷,是否属于法院民事诉讼受案范围?

  答:业主与业主团体(包括业主大会、业主委员会)之间因内部管理行为发生纠纷的,如对召开业主大会会议、制定和修改业主公约、业主大会议事规则、业主大会如何行使投票权选举、业主委员会及业主大会职责的行使等,发生争议的,当事人应向政府房地产行政主管部门申请处理,法院不应作为民事案件受理。

  8、刑事判决对被害人的物质损失作出追缴、责令退赔的处理后,被害人可否提起民事诉讼?

  答:根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定,犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,法院可以作为量刑情节予以考虑。但经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向法院另行提起民事诉讼的,法院应当受理。因此,目前我国司法解释支持在“刑事追缴发还”尚不足以弥补被害人损失的情况下,被害人有权单独提起民事诉讼,其提起诉讼的时间可以在刑事诉讼过程中,也可以在刑事案件审结后。不过,在民事案件审理过程中,如遇有当事人出庭、证据调查等与刑事案件相冲突的情形,应基于刑事诉讼程序优先原则,先中止民事案件的审理,待中止诉讼情形消失后,再恢复民事诉讼。

  9、职工执行公务期间在单位借款,长期挂帐,事后未及时报销冲帐,后单位采取扣其工资的方法逐月冲其挂帐欠款,此纠纷属劳动争议还是其他民事纠纷?法院是否应当受理?

  答:根据最高法院于1999年4月5日针对吉林省高院请示的刘坤诉吉林省红石林业局基建处借款纠纷案作出的(1999)民他字第4号《关于职工执行公务在单位借款长期挂帐发生纠纷法院是否应当受理问题的答复》,职工受单位委派,从单位借款执行公务,系职务行为,其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系,职工在受托事项完成后,因未及时冲帐与单位发生纠纷,应由单位按其内部财会制度处理,法院不应作为民事案件受理。此外,因单位按内部财务管理规定,采取扣其工资的方法逐月冲其挂帐欠款属于单位内部的管理手段,从性质上说,并非依劳动合同关系扣其工资,而是将工资发给职工,同时从中冲抵其所借单位公款,故不属于劳动争议纠纷。

  10、下列几种情形,是否符合劳动争议案件的受理范围?

  答:(1)劳动者在履行劳动合同过程中,因用人单位拖欠工资、奖金及其他劳动报酬,劳动者以债务纠纷直接向法院起诉的,不予受理,告知其先申请劳动争议仲裁。

  (2)劳动者与用人单位已解除或终止劳动关系,双方就劳动关系存续期间形成的劳动报酬、欠款、垫资等问题发生的纠纷,如双方已结清帐目、权利义务关系明确,一方持欠条、还款协议等起诉的,可按照一般民事案件受理。劳动者与用人单位达成劳动争议的赔偿或补偿协议,用人单位不履行协议,当事人向法院起诉的,法院可作为一般民事案件受理。劳动者请求用人单位返还订立劳动合同时收取的定金、保证金、抵押金、抵押物及投资入股资金的,法院可作为一般民事案件受理。

  (3)劳动者与用人单位因基本养老保险、基本医疗保险失业保险、工伤保险、生育保险所引发的争议,凡用人单位已经整体参加社会统筹保险的,无论劳动者起诉用人单位要求依法缴纳社会保险费用,或起诉要求社会保险经办机构发放保险金或享受其他社会保险待遇,均不属于劳动争议案件,法院不应作为劳动争议案件受理。但下列情形除外:A用人单位在缴纳社会保险费用时,降低职工工资标准,导致职工退休以后不能足额领取保险金,退休职工与原用人单位之间因追索不足部分的养老金、医疗费等引起的纠纷;B用人单位未纳入社会统筹保险的事实劳动关系的职工与用人单位为缴纳社会保险费发生的争议。

  (4)因企业产权制度改革和劳动用工制度改革而引起的职工下岗、买断工龄、整体拖欠工资等纠纷,不予受理,但用人单位未进行企业产权制度改革和劳动用工制度改革,或改革结束后以下岗、买断工龄等名义与职工解除劳动关系的,法院应予受理。

  (5)劳动者与用人单位在执行国家城镇住房制度改革政策中,因公有住房转让、住房补贴给付、住房公积金的给付等发生的纠纷,不属于劳动争议案件,法院不予受理。

  (6)用人单位在招工、招聘时以提供住房、汽车等劳动工具或生活待遇为所附条件与劳动者订立合同,劳动合同解除后,因退还问题发生争议的,属于劳动争议案件。

  (7)当事人已经签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议所制作的调解书后反悔,向法院起诉的,不予受理。

  (8)当事人直接向法院起诉请求确认劳动合同效力的,法院不予受理,应告知当事人依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

  (9)劳动者起诉时用人单位已进入破产程序的,法院不予受理,应告知当事人作为权利人参加破产案件的审理;诉讼期间用人单位进入破产程序的,受诉法院应将劳动争议案件移送破产案件管辖法院一并审理。

  (10)因用人单位组织职工比赛应发给职工的奖品产生的纠纷,不属于劳动争议受案范围。

  (11)事业单位与其工作人员间因辞职、辞退及履行聘用合同发生争议,经依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构仲裁后,当事人对仲裁裁决不服,自收到仲裁裁决之日起15日内向法院起诉的,法院应当依法受理。

  注:以上情形,因最高法院司法解释还在制定过程中,故在本解答中予以明确,如与最高法院以后颁布的司法解释相冲突,仍应以司法解释为准。

  11、当事人在裁判生效后就履行债务达成新的协议,一方当事人拒不履行,另一方当事人起诉要求履行新的协议,法院是否受理?

  答:裁判生效后,当事人自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体(如有第三人担保的)、标的物及其数额、履行期限和履行方式,此和解协议同时具有处分程序权利和实体权利的性质,在程序上一般产生执行程序中止的效力,在实体上它可以形成新的债权债务关系。受生效裁判的拘束力和既判力的影响,当事人在法院作出的裁判生效后,就履行债务达成和解协议,一方当事人拒不履行或不完全履行该和解协议,另一方当事人就该协议提起诉讼的,法院是否受理,应分三种情形:

  (1)法院作出的裁判生效后,当事人在申请执行期限内未申请执行,自行达成新的协议,或申请执行后,当事人之间因达成新的协议而撤回执行申请,后债务人拒不履行或不完全履行协议的,如起诉时原生效法律文书申请执行期限尚未届满,法院不予受理,应告知当事人申请执行原生效法律文书,但和解协议已履行的部分应当扣除;如起诉时原生效法律文书申请执行期限已经届满,法院应当受理。

  (2)法院作出的裁判生效后,一方当事人在申请执行期限内已申请执行,但在执行程序中当事人又自愿达成和解协议,后另一方当事人不履行或不完全履行该和解协议,原执行申请人起诉的,如起诉时原生效法律文书申请执行期限尚未届满,法院不予受理,应告知其向执行法院恢复执行原生效法律文书,但和解协议已履行的部分应当扣除;如起诉时原生效法律文书申请执行期限已经届满,法院应当受理。(注:依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百六十七条之规定,申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算)。

  (3)法院作出的裁判生效后,当事人在申请执行期限内未申请执行,而在申请执行期限届满后自愿达成了新的协议,一方当事人拒不履行该协议的,另一方当事人起诉的,法院应当受理。

  二、其他

  12、法院能否主动援引诉讼时效进行裁判?

  答:大陆法系主要国家和地区民法典的观点、民法理论都认为,对时效只能由当事人提出,而不能由法官依职权主动审查。最高法院民一庭倾向性意见认为,从私法自治原则和法官中立地位考虑,法院不应主动援引诉讼时效进行裁判。

  13、原告起诉后,因未按期交纳案件受理费,法院未送达起诉书副本,即裁定按自动撤诉处理,能否引起诉讼时效的中断?

  答:此类情况,按自动撤回起诉处理后,视为自始未起诉,在程序法上的后果是公力救济程序的终结;在实体法上的后果是不能导致诉讼时效的中断。

  14、原告起诉,被告提起反诉,原告未授权其代理人对反诉事项进行代理,如何看待?

  答:被告提起反诉,法院决定对本诉、反诉合并审理,但此并不意味原告已授权本诉代理人处置相关反诉事项,故法院应当征求原告是否补充授权的意见,如原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的,案件继续审理;如经征询原告意见,原告不补充授权,经合法传唤也不亲自到庭参加反诉事项审理的,对反诉部分可以缺席判决。

  15、部分诉讼请求属于民事诉讼受案范围,部分诉讼请求不属于民事诉讼受案范围,应如何处理?

  答:当事人的部分诉讼请求属于法院民事诉讼受案范围,部分诉讼请求不属于受案范围,法院可依法对不属于法院民事诉讼受案范围部分的起诉,裁定不予受理。对于在审理中发现原告的部分诉讼请求不属于法院民事诉讼受案范围的,可先行就该部分请求裁定驳回,然后再继续处理其他争议。

  16、当事人在举证期限届满后提交证据,应如何处理?

  答:最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定,当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。第四十一条规定,一审程序中的新的证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。第四十三条规定,当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。当事人经法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据。

  根据以上规定,对于当事人在举证期限届满后提交的证据材料,法院应将证据发送给对方当事人,并征求对方当事人是否同意对该证据进行质证。如双方当事人对该证据是否属于最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中界定的“新的证据”存在争议,则双方应就该争议先行发表意见后,由法院依法判断并作出决定。

  当事人在举证期限届满后提供证据存在客观原因,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,法院应将该证据认定为“新的证据”,并要求对方当事人予以质证。

  17、诉讼中,当事人可否改变起诉状中主张的事实?

  答:最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款明确规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受第三十四条规定的限制,法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

  如当事人要求改变起诉状中主张的事实,特别是对基础事实的改变,由于我们所指的事实是证据能够证明的事实,所以,改变事实,在实质上就是对证据和对诉讼请求的改变,因此,依据前述规定,除非法院依据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条行使释明权,当事人要求变更诉讼请求的以外,原则上应在举证期限届满前提出。

  18、合同纠纷中,原告根据合同约定要求被告支付违约金,被告主张违约金过高,要求法院予以调整,被告此主张系反诉还是反驳?

  答:反驳是被告提出事实和理由来否定原告的主张,目的是证明原告主张的权利不存在或有瑕疵。反诉是被告提出的一个新的独立的诉,但和本诉的诉讼标的和理由有牵连,目的是吞并、抵消原告的诉讼请求,甚至原告所主张的权利。

  被告提出变更违约金的请求,仅是为了抵消原告的部分请求,除此之外并没有提出更加积极的、要求原告向自己为一定行为或给付的主张。因此,被告的这种主张不构成反诉,而仅仅是一种抗辩,应当在诉讼中一并处理。审判实践中,有几种情况应当注意:(1)原告要求被告承担合同责任,被告以原告违约抗辩的,如就质量提出异议,经审查异议成立并直接引起标的物的价值减少的,可直接从原告请求的数额中予以扣除,无需反诉。但如被告提出因原告违约,应当再以原告应承担违约金、赔偿金冲抵原告请求数额的,属于反诉,如被告未提出反诉,即使其理由成立,也不能与原告的诉讼请求抵消。(2)原告要求被告承担侵权责任,被告以原告亦有一定过错作为抗辩,经审查属实的,应直接从原告请求的数额中予以扣除,无需被告提起反诉。

  19、调解案件中,案外人提供担保,如何在调解书中列明主体?如案外人不签收调解书,后果如何?

  答:根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条之规定,调解协议中可约定由一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保。对于案外人提供担保的,法院制作民事调解书应当列明其主体身份为“担保人”,并将民事调解书送交担保人。担保人不签收民事调解书的,不影响调解书的效力。但法院应当审查,当事人或者案外人提供的担保是否符合《中华人民共和国担保法》规定的条件,否则不发生法律效力。

  实体部分

  一、房地产案件

  20、房屋承租人优先购买权的效力

  答:民事审判实践中,因出租房屋而产生的优先购买权纠纷,有的承租人请求判决出租人与第三人之间的买卖合同无效,有的则请求判令依出租人与第三人之间的买卖合同所约定的条件,与出租人形成新的买卖合同关系。关于房屋承租人优先购买权的效力,根据现行法律、法规及司法解释的规定,承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的民事权利,具有物权效力的表象,应依法保护。但对准物权的保护应与所有权的保护有所区别,所有权是绝对权,所有人出卖其所有物,应尊重其缔约自由之权利,不能过多干涉,因此,承租人不能直接主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋,只能请求确认所有人与第三人所签订的买卖合同无效。通过无效确认之诉,依据买卖不破租赁等原则,承租人的利益通常可以得到应有的保护。对于“同等条件”的理解,不仅是价格条件,还包括付款条件以及出卖人(所有人)所提出的其他条件等。

  关于优先购买权的几个问题:

  (1)承租人优先购买权与共有权。一般认为共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权,其理由为,共有人的优先权是基于财产所有权,是绝对物权优先权,而承租人的优先权只是基于租赁合同享有的准物权。

  (2)承租人优先购买权与抵押权。抵押权人为实现抵押物的价值,可能需要转移抵押物的物权,承租人对抵押物行使优先购买权,并不妨碍抵押权人实现抵押物的变现价值,两者并不矛盾,故在此情况下,承租人可以照常主张优先购买权。

  (3)承租人优先购买权与拍卖权。拍卖是为了实现被拍卖物的最大价值,如没有拍卖竞价的过程,往往不会产生最大价格,则不利于保护债权人及拍卖物之所有人的利益。因此,进入强制拍卖程序的租赁物,承租人不得主张一般的优先购买权。

  (4)部分租赁是否及于整体购买。现代建筑物,已突破了“一物一权”的理论,一幢住宅楼可以设定若干个所有权,也可以区分若干个层次的物权,一个承租人可能只承租其中的部分房屋,当所有权人整体出售房屋或建筑物时,承租人不能享有整体上的优先购买权,即特定的部分优先权不能扩大化而及于整体。

  (5)优先购买权与互易。包括房屋置换等形式在内的互易,是为了获取所易物的特殊使用价值。而在承租人优先购买的情况下,出租人只能获得一般的货币对价。因此,互易与购买所能实现的交换目的有别,优先购买权不能及于互易的同等条件。

  21、租赁合同债务人因欠付租金而出具的“欠款结算单”,是否适用普通诉讼时效2年的规定?

  答:租赁合同债务人因欠付租金而出具“欠款结算单”,只表明未付租金的数额,并未改变其与债权人之间的租赁关系。因此,租赁合同当事人之间就该欠款结算单发生纠纷的诉讼时效期间,仍应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定,诉讼时效期间为1年。<依据:最高法院研究室2000年12月25日法研(2000)122号“关于对租赁合同债务人因欠付租金而出具的欠款结算单不适用普通诉讼时效的复函”>。

  22、根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条,延付或拒付租金的诉讼时效为1年,那么,追索租金的利息、滞纳金和违约金的诉讼时效应如何计算?

  答:利息是由本金产生的法定孳息,违约金是当事人事先约定或法律规定的,一方当事人违约,应当向另一方支付的款项。滞纳金即逾期付款违约金。虽然它们是独立于租金给付以外的给付,但又都是以存在租金这一主债权为前提的,当租金因合同无效或被撤销等事由而归于消灭时,租金的利息、违约金也不复存在,所以它们是由给付租金这一债务而产生的从债务,故追索租金的利息、滞纳金和违约金的诉讼时效,应与追索延付或者拒付租金的时效一致,也是1年。

  23、关于房屋租赁合同的出租人是否必须具备产权证书?

  答:目前的主流观点认为法院有主动审查合同效力的义务。但现行法律和行政法规中,并未规定租赁合同中出租人必须对合同标的物具有所有权或经所有权人的授权,否则合同即为无效。因此,不宜认为租赁合同的出租人对合同标的物必须具有所有权或经所有权人的授权。换一句话说,房屋租赁合同纠纷中,出租人是否具有产权证书,不是认定合同有效的必要条件。

  24、解除房屋租赁合同时,违约方对房屋作了大额装修,可否要求守约方给予赔偿?

  答:装修行为属于民法理论中的添附行为。对于装修物的补偿,目前尚无明确的法律依据,从民法原理出发,可以考虑按以下几项原则处理:

  (1)尊重当事人约定原则。即装修是在出租人同意的情况下进行的,对装修物的处理双方已事先约定,且租赁合同属正常终止。此种装修是一种合法添附行为,处理原则可依据最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第八十六条规定,“非产权人在使用他人财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理”。

  (2)所有人优益承顶原则。即对所有人有益的装修物,双方事先未约定补偿标准,可由双方协商折价或由评估机构评估重置价(扣除折旧费用)后,由出租人承顶。对于何为对出租人有利的装修物,可通过三项原则确认:一是出租人认可原则。即当该装修物出租人自愿承顶时,推定对其有益,可以由其承顶。二是公共用途原则。即此种装修对任何用途均可适用,如水、电、消防、排污、照明设施等,即使出租人不愿承顶,亦应由法院认定其对出租人有益,评估后要求其承顶。三是能满足出租人经营用途原则。比如出租人接手后也是用于相同目的,经中介机构鉴定认可后,即使出租人不愿承顶,亦应要求其承顶。但在这种装修中包含许多为装饰性目的而添附的“软装修”,应予扣除,因个人眼光不同,所有人无义务承顶其不欣赏的装饰性装修物。同时在承顶时,应依承租人过错予以折扣,而不能全额承顶。出租人承顶费用可在承租人所欠租金等金额中折抵,不需另行给付,可提高其承顶的积极性。

  (3)过错负担原则。即按双方过错,在依约定处理、出租人优益承顶原则处理后,对剩余装修物依各方过错程度负担。主要包括:第一,侵权完全负担。即承租人未取得所有权人同意私自进行的装修应自行负担。因为此种装修分割了所有人对房屋的所有权,损坏了房屋的完整性,所有权人无理由对其负担。且承租人的装修是招揽生意的手段,本身即包含经营风险,风险应自负。第二,违约过错分担。即装修行为取得所有权人认可,但当租赁合约非正常终止,即应依各方违约过错程度,将装修物评估后,按过错比例程度由各方分担损失。因缔约过失无效的合同所产生的装修物处理亦同。当然,一定要注意过错负担原则处理的是除双方约定、所有人优益承顶外的装修物,并且要经过合法评估机构的评估,依其重置价或市场价予以合理负担。

  (4)公平分担原则。合同因不可抗力导致不能正常履行,双方对合同终止均无过错的情况下,除双方约定、所有人优益负担以外的装修物的评估现值是双方的真实损失。对于这种损失,只能依公平原则,在考虑双方的财产状况及其他情况的基础下,由各方对装修损失公平分担。

  25、房屋租赁合同中,承租方不支付租金,出租方便断电、断(煤)气、断水,是否构成先履行抗辩?承租方是否应支付出租方断电、断(煤)气、断水期间的租金?

  答:租赁合同中,当事人可以约定先付租金后使用租赁物,也可约定先使用租赁物,再付租金,因此,是否构成先履行抗辩权,须结合具体案件具体判断。而且,应考虑不同情况下,出租方的真实意图,如以不让承租方继续使用房屋为目的的断电、断(煤)气、断水,应当认定是出租方要求解除合同;如以承租方支付租金为目的,则构成对欠租部分的相应抗辩。

  至于出租方采取前述行为后,承租方应否支付相应期间租金的问题,也应当结合具体情况分析。当断电、断(煤)气、断水尚未根本影响承租方使用房屋的,如以居住为目的的租赁合同,承租方在没有电的情况下,只是使用不方便,但仍然能够实现居住目的的,则继续使用房屋的承租方仅取得相应减少租金,而不能完全不支付;如断电、断(煤)气、断水从根本上影响了承租方对房屋的使用的,如以经营餐钦为目的的租赁房屋,出租方采取前述行为,必将使承租方不能实现合同之目的,此时,承租方就不必继续支付该期间的租金。但在后一种情况下,承租方如果在断电、断(煤)气、断水期间仍然占用了房屋,则应考虑出租方是否要解除合同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素,综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。

  26、未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力?

  答:根据2004年3月4日最高法院民一庭(2003)民一它字第11号《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》、《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》之规定,认定房屋租赁合同因出租房屋未办理产权证书而无效,缺少法律依据。关于房屋租赁合同未经消防验收或消防验收不合格,是否应认定房屋租赁合同无效的问题,应根据不同情况分别对待:

  (1)出租《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经公安消防机构验收的房屋,未经消防验收或验收不合格的,应当认定租赁合同无效;

  (2)租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经公安消防机构验收的,法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效;

  (3)租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚营场所的,向当地公安消防验收机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者,但租赁标的物是否经消防验收合格,不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。

  1996年9月26日公安部发布的《建筑工程消防监督审核管理规定》中明确了建设、设计、施工安装单位在建筑工程过程中消防验收方面的责任,但其中并未专门针对农村村民住宅提出要求。1998年9月1日施行的《中华人民共和国消防法》也只是规定建筑工程的消防设计未经公安消防机构审核或审核不合格擅自施工的,依法追究应当进行消防设计的建筑工程竣工时未经消防验收或者经验收不合格擅自使用的法律责任。而国务院1993年6月29日的《村庄和集镇规划建设管理条例》对农村村民住宅的设计、施工、验收本身即缺少具体的规定。因此,结合上述法律、行政法规、规章看,尚无依据认定农村村民建设个人住宅缺少消防设计和消防竣工验收本身构成违法,当然谈不上使用出租此类房屋违法。

  27、农村村民住宅建设用地转让等合同的效力

  答:当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同,一般应认定无效。但1999年1月1日《中华人民共和国土地管理法》修订以后,农村村民将依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民的,可认定转让合同有效。

  28、未经审批,以划拨方式取得的土地使用权能否转让?

  答:以划拨方式取得的国有土地使用权,未经市、县人民政府土地管理部门批准,不得转让;已订立转让合同的,合同无效。根据合同效力补正原则,政府主管部门追认批准,并由划拨土地使用权的转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同,补交土地出让金,或由划拨土地使用权的受让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同,并交付土地出让金,或转让合同签订后,政府主管部门将转让的土地直接划拨给受转让方使用,当事人间订立的转让合同可视为有效。但政府主管部门的批准及手续的补办须在一审起诉前进行。

  29、关于交房与办证的诉讼时效问题

  答:最高法院民一庭倾向性意见认为,(一)商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满,买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋,其请求权属于债权请求权,应适用《中华人民共和国民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上,应区分具体情况:(1)房屋具备法定交付条件的,诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算;(2)如房屋尚不具备法定交付条件的,诉讼时效期间自房屋具备法定的交付条件之日起计算。(二)出卖人已将房屋交付与买受人,买受人亦已实现对房屋的占有的,买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权属性,不适用诉讼时效的规定。

  30、解决楼顶空间权属争议的规则?

  答:(1)根据建筑物区分所有理论,建筑物区分所有权包含区分对所有建筑物专有部分的专有权、共用部分的共有权及对区分所有建筑物整体享有的成员权。从而,区分所有建筑物的楼顶空间属于区分所有建筑物的共用部分,原则上不能归属于顶层区分所有权人专有使用,应当属于全体区分所有权人共有。开发商对此无权处置。

  (2)开发商与个别区分所有权人约定楼顶空间的专有使用权的(如商品房买卖合同中约定赠送和建设私家花园等等),应确定该项约定侵犯了其他区分所有权人的权利而无效,楼顶区分所有权人不能取得其专有使用的权利,但其他区分所有权人同意该项专有使用权约定,则该项约定可认定为有效。

  (3)能够决定楼顶空间如何使用的,只有全体区分所有权人会议,如开发商未经区分所有权人会议同意,利用楼顶空间做广告,构成侵权。

  31、确定窗前绿地权属的规则?

  答:(1)原则上,区分所有权的建筑物的绿地属于全体区分所有权人共有,其地基的土地使用权属于区分所有权人共有。如开发商与购房户约定,将窗前绿地归属于一层住宅区分所有权人专有使用或单独使用的,应构成侵权。此外,对绿地的共有包括绿地的土地使用权和土地上附着物即绿地本身的所有权。

  (2)如开发商与全体业主约定或能证明其对窗前绿地享有所有权,其才有权将窗前绿地的所有权、土地的使用权归属于区分所有权人专有。

  (3)能够决定窗前绿地的使用和权利归属的,只有全体区分所有权人会议。

  32、关于业主委员会是否具备民事诉讼主体身份?

  答:最高法院于2003年8月20日作出的(2002)民立他字第46号《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中明确规定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条之规定,如业主委员会符合“其他组织”条件,对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的,可以自己的名义起诉。但应当明确,业主委员会须依法成立,即通过合法形式选出,具有一定组织机构,有一定财产,代表和维护业主利益的自治组织,才符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于“其他组织”的一般构成。

  33、关于处理物业管理权纠纷的几项原则

  答:(1)物业管理企业依据物业服务合同行使管理权,业主违反规定妨碍物业管理秩序的,物业管理企业可予以制止,并要求其承担民事责任。

  (2)物业管理企业违约或违规利用物业共用部位、共用设施设备营利,损害业主公共利益的,业主委员会可要求物业管理企业恢复原状、赔偿损失,并返还收益。

  (3)业主在物业共用部位搭建自用设施,妨碍物业管理秩序的,物业管理企业可以要求业主排除妨碍、恢复原状,并赔偿相应损失。

  (4)业主在小区内饲养动物,构成妨碍物业管理秩序的,物业管理企业可以要求业主承担停止侵害、消除危险等民事责任。

  (5)业主违反物业服务合同或业主公约的规定装修、装饰房屋,损害公用部位、公用设施设备或妨碍物业管理秩序的,物业管理企业有权请求其承担相应的民事责任。

  34、关于物业管理责任纠纷的处理原则

  答:(1)物业管理企业在其物业管理区域内设有停车泊位,并对停放的车辆收取泊位维护费用,在发生车辆丢失或毁损时,按照双方订立的停车管理服务协议确定赔偿责任。没有订立停车管理服务协议,物业管理企业有过错的,可依据其过错程度、收费标准等因素合理确定物业管理企业应当承担的赔偿责任。

  (2)物业管理企业或其聘请的施工人员在维修施工时,违反施工规章制度,不设置明示标志或不采取其他安全措施,造成业主人身或财产损害的,业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。

  (3)因物业管理企业疏于管理,致使物业管理区域内的娱乐、运动器材等公共设施存在不安全因素,造成业主在使用或靠近这些设施时受到伤害的,受害人可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。

  (4)物业管理区域内发生电梯事故,造成业主人身或财产损害的,业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。

  (5)第三人侵权造成业主人身或财产损害,受害人起诉要求物业管理企业赔偿损失的,可根据物业管理企业是否履行保安职责或履行保安职责是否存在过错确定物业管理企业应否承担相应的赔偿责任。

  35、拆迁安置过程中,租赁户属于安置对象,直管公房租赁与纯商业租赁是否应区别对待?

  答:如被拆迁人已将其房屋出租给承租人占有、使用,双方所订立的房屋租赁合同合法、有效,并且租赁期限尚未届满,那么,就该租赁房屋拆迁补偿安置的有关问题,涉及拆迁人与被拆迁人(房屋出租人)之间的房屋拆迁法律关系,以及房屋出租人(被拆迁人)与房屋承租人之间的租赁合同关系,与拆迁人、被拆迁人以及房屋承租人的切身利益紧密关联,故应当由三方当事人共同协商补偿及安置等事宜,订立租赁房屋拆迁的补偿安置协议,这是《城市房屋拆迁管理条例》第十三条第二款的规定赋予房屋承租人的一项权利,是对房屋承租人租赁权的法律保护。如果被拆迁人置房屋承租人的利益于不顾,径自与拆迁人订立拆迁补偿安置协议,致使承租人未能得到相应的安置补偿,并遭受其他经济损失的,房屋承租人可以依据租赁合同的约定(如果双方在租赁合同当中对此进行过约定)要求被拆迁人承担违约责任,也可以上述协议违反《城市房屋拆迁管理条例》第十三条第二款(拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议)、第二十七条第二款(被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同)的强制性规定,损害承租人利益为由,主张上述协议无效,要求被拆迁人进行安置,并由侵权人承担相应的损害赔偿责任。

  应订立拆迁补偿安置协议房屋承租人,包括直管公房租赁与其他租赁。直管公房租赁与其他租赁虽有一定的区别,但依据《城市房屋拆迁管理条例》,均属于承租人,属于被安置对象。原则上,直管公房承租权不同于一般民事租赁行为取得的房屋承租权,而是国家在货币工资形式外分配给城镇职工的一种实物福利,其租金主要体现了公有住房分配的福利性特征,远低于市场水平;长期承租化使得承租人所获得的公有住房承租权已远远超出了一般房屋租赁权所具有的权利,实际上是具有价值化和物权化倾向的特殊的财产使用权。但拆迁过程中,至于直管公房租赁与其他租赁房屋的补偿是否一致,应取决于当地地方性法规、规章、和政策的规定。

  二、劳动争议案件

  36、复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷是否属于劳动争议?

  答:依据《中华人民共和国兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》的规定,安置单位与退伍义务兵就安置问题建立的关系是安置与被安置的关系,不是《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系,双方发生的争议是安置争议,不是《中华人民共和国劳动法》调整的劳动争议,法院不应作劳动争议案件进行受理。

  37、以下情形,如何明确劳动争议案件诉讼主体?

  答:(1)劳动中介组织将劳动者介绍到用人单位工作,劳动者与用人单位形成劳动关系的,双方发生劳动争议,用人单位应为一方当事人,而非劳动中介组织。

  (2)两个用人单位之间通过借调或劳务协议,将劳动者从一个单位(以下称原用人单位)借调到另一单位(以下称借调单位),如原用人单位未与劳动者协商变更合同的,一般应以原用人单位为一方当事人,但有下列情况的,应当分别情况确定诉讼当事人:A借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定,当事人对该特别约定发生争议,应列借调单位为一方当事人;B原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的,应列原用人单位与借调单位为共同诉讼人。

  (3)劳动者与个人合伙发生的劳动争议,列合伙人为共同诉讼人。

  (4)劳动者与合伙企业发生的劳动争议,列该合伙企业为诉讼当事人,如该合伙企业在诉讼时已散伙或被注销的,直接将合伙人列为共同诉讼人。

  38、用人单位拖欠、克扣劳动报酬的,如何计算申请仲裁期限?

  答:用人单位拖欠、克扣劳动报酬的,依《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”应从用人单位明示拒绝支付劳动报酬时起算。用人单位未明示拒绝支付劳动报酬,“劳动争议发生之日”应从劳动者实际追偿之日起算,如用人单位拖欠劳动报酬已超过2年,对2年前的劳动报酬一般不予保护,但用人单位没有异议的除外。

  39、关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算?

  答:根据最高法院2004年7月26日颁布的法释(2004)8号《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》的规定,用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条(四)项(劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同)的规定解除劳动合同,与劳动者发生争议的,劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。

  40、劳动合同中约定的违约金过高,法院是否可以调整?

  答:实践中,用人单位往往利用违约条款限制劳动者的解约自由。我们认为,劳动者提前解除劳动合同,其有权按照有关规定提出辞职,原则上不应承担支付惩罚性违约金的违约责任。但用人单位与劳动者就服务期有特别约定,劳动者违反约定提前解除劳动合同给用人单位造成损失的,应承担赔偿性违约金或赔偿有关损失的违约责任。对于劳动合同中违约金约定过高,当事人也要求调整的,法院依照公平原则并结合造成的实际损失予以调整。

  41、对劳动合同中约定的竞业限制条款的条件如何把握?

  答:(1)用人单位与劳动者约定竞业限制条款的,应在劳动合同解除或终止后给予劳动者经济补偿。如用人单位未给予劳动者经济补偿的,约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

  (2)用人单位无正当理由解除劳动合同导致劳动关系终止的,竞业限制的约定失效。

  (3)当事人应对竞业限制条款适用的地区、时间及禁止劳动者从事行业的范围作出合理约定,对超出必要程度的竞业限制条款,法院可以认定该条款对劳动者不发生约束力。

  三、离婚案件

  42、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求,是否需要提起反诉?

  答:根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条之规定,存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。如无过错方作为被告提出离婚损害赔偿的请求,不构成反诉,而是诉讼请求的合并。理由:因离婚诉讼系一种复合诉讼,是否解除婚姻关系是主诉,子女抚养财产分割、离婚损害赔偿是附带之诉,如主诉判决不准离婚,则不发生附带之诉的问题,此与反诉的独立性特征、目的(抵消、呑并本诉)有明显区别,故不构成反诉。理论上,不认定其为本诉,也不是对本诉的反诉,而是一个新的诉,对无过错方的诉讼请求,将其作为共同诉讼处理。离婚案件诉的合并属于诉的客体合并。由于被告提出离婚损害赔偿请求,其仍应按规定预交诉讼费,如其不预交,法院对该请求不予审理。

  43、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼?

  答:限制民事行为能力人,并非完全丧失辨认能力和控制能力,无论结婚或离婚均由其自行决定。无民事行为能力人作为被告参与离婚诉讼,目前对此无争议,但无民事行为能力人主动起诉离婚的,应分为二种情况:1、如其结婚之初,即存在无民事行为能力的原因的,此时应提起婚姻无效之诉,提起人为其结婚前的监护人。2、无民事行为能力人行为能力丧失的原因发生于婚姻存续期间的,则先须解决程序问题,即变更无民事行为能力人之配偶的监护权,由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

  4,4、离婚纠纷中,对“夫妻公司”如何处理?

  答:《中华人民共和国公司法》对于股东身份无限制性规定,故夫妻双方作为股东设立的有限责任公司并不违反法律之规定,在离婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格没有法律依据。工商登记中载明的夫妻投资比例并不能绝对等同于夫妻之间的财产约定,如有证据证明工商登记所载明的事项只是设立公司形式上的需要,则应按夫妻双方真实的意思表示去处理。在离婚案件中处理有关“夫妻公司”的问题时,既要以婚姻法作为依据,又要兼顾公司法的规定。在婚姻关系存续期间,无论是用一方婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立“夫妻公司”,公司经营所产生的收益均应属于夫妻的共同财产。

  45、夫妻在婚前或婚后约定一方应对另一方忠实,如有违反,应支付违约金或赔偿损失,该约定是否具有可诉性?

  答:《中华人民共和国婚姻法》第四条规定了忠实义务,它是一种道德义务,而非法律义务,夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立协议,不能理解为确定具体民事权利义务的协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》之规定,对当事人仅以《中华人民共和国婚姻法》第四条为依据提起诉讼的,法院不予受理。对夫妻双方订有忠实义务,现一方以对方违反忠实义务为由,起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的,法院亦不应受理。

  46、夫妻一方婚前存款等财产在婚后购置的房屋或其他财产,是否属于夫妻共同财产?

  答:婚前财产在婚后的形式转化,不影响该财产的性质。因此,夫妻一方以婚前存款在婚后购置的房屋,仍属于购置方的婚前财产,如果对方没有出资,则不能主张享有房屋的份额。另外,婚前财产产生的孳息,如婚前财产存款的利息等财产,也属于婚前财产。

  四、损害赔偿案件

  47、责任保险合同的受害第三人是否享有独立的请求权?其向法院起诉时,责任保险人诉讼地位如何确定?

  答:最高法院民一庭倾向性意见认为,根据《中华人民共和国保险法》第五十条之规定,保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险,又称为第三人保险或者第三者责任保险。从该条款可以看出,责任保险中的受害第三人作为合法的请求权人,在被保险人未及时支付赔偿费用时,可以依据保险合同直接请求保险人支付保险金。但在诉讼中,应区分二种情况:(1)如受害第三人将保险人列为被告,亦应将投保人列为被告,这既有利于查清案件事实,也有利于保险人行使其抗辩权,保护其合法权益。(2)如被保险人与第三人发生损害赔偿诉讼纠纷的,法院通知保险人参加诉讼的,保险人的诉讼地位应相当于有独立请求权的第三人。

  应当注意,为避免损害保险人利益的情况发生,未经保险人同意,被保险人不得在诉讼中或诉讼外与第三人达成和解协议,不得依此对第三人进行赔偿,否则,所达成的协议对保险人不产生约束力,保险人可不依协议所决定的责任范围对被保险人负赔偿责任。

  48、如何理解《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条有关保险公司的责任?

  答:《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条规定,肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的,由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。第七十六条规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(1)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(2)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。

  有二个问题:(1)机动车方对于保险责任限额范围内的损失应否承担责任。虽然该条规定保险公司在责任限额内予以赔偿,但立法目的仍在于赋予受害人直接向保险公司行使请求权,而并非限制受害人向机动车方要求赔偿损失的权利。机动车方基于侵权承担民事赔偿责任,保险公司则基于法律规定和保险合同的约定承担给付赔偿金的义务,因此,对于保险责任限额范围内的损失,受害人可以直接向保险公司要求赔偿,也可以要求机动车方赔偿损失,也可以同时向保险公司和机动车方主张损失赔偿。(2)保险公司能否行使抗辩权,要求减轻责任。由于第三者责任险是以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为标的的保险,如被保险人无需向第三人承担赔偿责任的,保险人亦无需向第三人承担支付保险金的责任,故第三人直接请求保险人承担民事责任时,保险人亦可行使被保险人的抗辩权,依法可以请求减轻责任。

  目前,我国尚未公布机动车第三者责任强制保险的有关规定,但中国保监会在<保监发(2004)39号>《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》中指出,“2004年5月1日起,各财产保险公司暂时按照各地现行做法,采取公司现有三者险条款来履行《中华人民共和国道路交通安全法》中强制三者险的有关规定和要求”。因此,在国务院有关全国统一的机动车第三者责任强制保险的具体办法颁布实施前,机动车已向保险公司投保机动车第三者责任险的,保险公司应依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定承担相应的责任。

  49、由亲属参与民事纠纷的调解,代当事人签订的赔偿协议如何看待?

  答:最高法院民一庭倾向性意见认为,如纠纷当事人具有完全民事行为能力,在没有得到本人同意,也没有证据表明本人同意的情况下,除配偶代签协议构成表见代理的外,其他亲属代签的协议不构成表见代理。但是,不构成表见代理的协议,也不宜轻易认定为无效,而应尽可能寻找法律依据,以维持协议的内容。但如该协议符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效情形,应认定无效;如符合合同法规定的可变更或撤销的情形,也应当予以变更或撤销。

  50、侵权事实存在,但侵权造成的损害数额大小无法确定或难以确定的,如何处理?

  答:最高法院民一庭倾向性意见认为,对已能认定损害事实存在,只是具体数额难以确定或无法确定的情况下,法官可以结合一些间接证据和案件其他事实,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,进行自由心证,适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。但本规则仅适用于侵权纠纷案件,而不适用于合同纠纷等其他民事案件。

  51、目前损害赔偿标准有医疗事故损害赔偿标准、人身损害赔偿标准和工伤损害赔偿标准,如何区分?

  答:医疗事故损害赔偿标准适用于经鉴定构成医疗事故的情形,依据国务院《医疗事故处理条例》确定的赔偿方法进行赔偿。工伤损害赔偿标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的,因此,这一标准只能适用于劳动者在工伤中导致的事故。至于其他人身损害赔偿,包括道路交通事故损害赔偿纠纷,在目前无相关标准的情况下,可按照最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的人身损害赔偿标准确定。

  52、精神损害赔偿是在计算赔偿总额(包括精神损失)后根据双方过错比例确定,还是在计算其他物质损失后由法官根据案件具体情况单独酌定?

  答:精神损害赔偿可以独立于物质损害赔偿,赔偿金额按照最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定确定<精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(1)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平>。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任,不必把精神损害赔偿数额计入赔偿总额后再按比例确定。

  53、刑事案件被害人在民事诉讼中提起精神损害赔偿的,是否支持?

  答:根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定,刑事案件被害人不得在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿。如被害人在刑事案件审结后提起物质损害赔偿之诉,同时请求精神损害赔偿的,依据该司法解释,对其精神损害赔偿诉讼请求不予受理。

  54、损害赔偿纠纷案件,受害人致残,其起诉提出要求赔偿残疾赔偿金等,但其在诉讼过程中死亡,是赔偿残疾赔偿金还是死亡赔偿金?

  答:残疾赔偿金和死亡赔偿金,只能赔偿一种。如果受害人的死亡与侵权行为有因果关系,应赔偿死亡赔偿金;如果没有因果关系,则应当赔偿残疾赔偿金。

  五、其他

  55、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定,约定的违约金过高或过低的,当事人可以请求法院或仲裁机构相应予以减少或增加,具体调整的尺度应如何把握?

  答:违约金过高或过低,是相对于一方违约给另一方造成的损失而言的,因此,应以违约给对方造成的损失作为标准,来判断违约金是否过高或过低。如当事人的损失能够确定的,可以损失作为判断标准;如损失无法确定的:1、对当事人在1999年10月1日《中华人民共和国合同法》实施前签订的合同,应当适用《中华人民共和国经济合同法》及相关司法解释。最高法院《关于在审理经济合同纠纷中适用<中华人民共和国经济合同法>若干问题的解释》(法经发(1987)20号)第九条及《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第三十九条均规定,违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限,对超过部分,可不予保护。可按照上述两个司法解释的规定来确定违约金是否过高或过低。2、对当事人在1999年10月1日《中华人民共和国合同法》实施后签订的合同,应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定之原则,并可以参照最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,即“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”如果违约造成的损失数额不能确定,原则上违约金的数额一般以不超过合同标的总额的30%为限。

  56、解除合同产生纠纷,合同被解除的效力从何时开始计算?

  答:根据《中华人民共和国合同法》的规定,合同解除分为约定解除(《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款)和单方解除(《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条)。单方解除的条件是法定的,享有解除权的一方当事人可直接行使解除权,但应当通知对方。自通知到达对方当事人时解除,对方有异议的,可请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。因此,法院对本类纠纷的处理,都只是确认解除合同的效力,不存在法院自行决定解除合同以及确定合同解除时间点的问题。如法院确认有权解除合同的,则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。

  实践中,存在当事人未通知对方当事人而直接向法院起诉要求解除合同的,如法院审查确认当事人行使解除权正当的,起诉书副本送达对方当事人之日可视为解除通知到达之日,合同自该日起解除。

  57、合同解除之后,是否还存在违约金?

  答:《中华人民共和国合同法》第九十八条规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除是合同权利义务终止的情形之一,合同因一方违约而被解除的场合,合同中的结算和清理条款仍然有效,其中,违约金条款就可包含在内。因而,根据现行法律,违约金不因合同解除而受影响,仍可请求。

  58、违约责任形式中,违约金与实际履行能否同时适用?

  答:违约金依其性质可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金可以与其他债务不履行发生的责任并用。赔偿性违约金相当于债务履行的替代,请求违约金后,就不能再请求实际履行或不履行的损害赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定,除迟延履行违约金具有惩罚性外,其他形式的违约金仅具有赔偿性,而不具有惩罚性,违约金与实际履行不能并用。如果当事人对惩罚性违约金作出明确约定(如特别约定支付违约金后,仍需继续履行债务等),且该约定不违反法律强制性规定,应认可其效力。但是,约定必须明确,如不明确,应推定为赔偿性违约金。

  59、当事人在合同中约定违约方应当支付违约金,但未约定违约金的具体数额和计算标准的,如何确定违约金?

  答:对当事人没有约定违约金的具体数额和计算标准的,可参照中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息的标准计算违约金,具体表述为:“按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算”。

  60、名誉权纠纷中,公民的言论、新闻出版自由与公众人物名誉权和被批评者名誉权发生冲突,如何平衡?

  答:因为新闻出版自由保护的是社会公共利益,这一利益高于公众人物和被批评者的个人利益,当上述权利发生冲突时,应当弱化个人利益保护,保护向公共利益倾斜。

  虽然批评性新闻报道会使受批评者的名誉受到一定的影响,但当批评性新闻报道的出版自由与被批评者的名誉权发生冲突时,应向维持批评性新闻报道的出版自由方面适当倾斜。批评性新闻报道虽与一般的新闻报道不同,但仍应受到法律、行业规范及社会公德方面的约束,应在尊重事实的基础上,作出适当的评价。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第八条、第九条,批评性新闻报道是否构成名誉侵权,要看批评性新闻报道评判基于的事实是否真实、评判观点是否恰当,是否有披露个人隐私,从而导致特定受害人名誉权受损的事实。如批评性新闻报道个别评论词语用语不当,但基本在社会公众可接受的范围之内,不应认定名誉侵权。

  但是,如果新闻报道、言论发表是出于恶意毁损他人名誉时,其目的具有违法性,产生的社会效果与保护公共利益背道而弛,则不应受到法律的保护。

  61、在抚养费纠纷中,抚养费的变更应从何时计算?

  答:司法实务中,处理抚养费纠纷对抚养费变更的时间计算,有不同意见:1、从判决生效当月起;2、从判决作出之月起或从案件受理次月起;3、从变更条件具备之月起。经研究,我们认为,抚养费的变更应以发生了得请求变更抚养费的事实为依据,而这一事实在当事人起诉之前就已经发生了。因此,确实具备了得以变更抚养费的事实,原则上就应以该事实发生之月为抚养费变更的起算点。当然,处理具体案件时,应考虑当事人的诉讼请求并结合其他因素作出合理的判断。

  62、在追加抚养费、变更抚养关系案件中,一方主张行使探视权的,可否作为反诉一并处理?

  答:构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或诉讼理由相互有牵连,并且能相互吞并或抵消。而追加抚养费、变更抚养关系与行使探视权之间不存在吞并、抵消关系,二者的基础法律事实、法律关系也不同,所以不能作为反诉一并处理。

  63、亲子鉴定能否强制?

  答:最高法院民一庭倾向性意见认为,亲子鉴定因涉及身份关系,原则上应以双方自愿为原则,但如非婚生子女及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或生母,且非婚生子女本人未成年,亟需抚养和教育的,如被告不能提供足以推翻亲子关系的证据,又拒绝做亲子鉴定的,可推定其亲子关系成立。

  64、有配偶者与他人同居,为解除同居关系,双方以借款形式约定补偿金,是否支持?

  答:同居关系是不受法律保护的人身关系,为解除同居关系所约定的补偿,性质上属于不可强制执行的债,故如一方起诉要求对方按约定履行的,法院不予支持。

  65、死者亲属所收取的人情(礼金),是什么性质?

  答:该人情(礼金)不属于死者之遗产,也不属于死者夫妻的共同财产,从性质上看,应认定系人情(礼金)赠送人对死者亲属赠与财产,原则上归受赠亲属所有。

  66、精神病人在精神病医院自杀身亡,医患双方签订有患方在病态控制下由患方承担责任的协议书,该约定是否有效?

  答:合同中的免责条款是指合同双方当事人约定的,为免除或限制一方或双方当事人未来责任的条款。原则上,只要免责条款系双方约定,且不违反社会公共利益,应确认条款有效。依据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定,合同中如约定造成对方人身伤害的、因故意或重大过失给对方造成财产损害的,该免责条款无效。第四十条规定,格式条款具有本法第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

  从而,精神病人在精神病医院自杀身亡,医患双方签订有患方在病态控制下由患方承担责任的协议书,因该免责条款违反《中华人民共和国合同法》第五十三条(一)项之规定,有违公平原则,损害患方利益,应认定无效。至于医院在纠纷中是否应负民事责任,则应判断其是否存在违约或者过错,如有违约或者过错,则应承担民事责任,如无违约或者过错,则不应承担民事责任。

  67、非婚生子之母要求中止生父对非婚生子成年前的探望权,生父予以确认,法院可否确认调解协议的效力?

  答:根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。

  关于探望权。从婚姻法及相关法律的规定看,父母有抚养教育未成年子女的义务,因此,规定探望权是未成年子女获得父爱、母爱等婚姻家庭权利的具体体现。从法理上看,探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利。这种身份关系,不仅是父母对子女抚养教育的权利和义务的基础,也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在,探望权就应该是非直接抚养子女一方的权利,非有法定理由不应予以限制或剥夺。所以,探望权既是父母的权利,实质上,也是父母对未成年子女所负的义务。

  确定探望权中止的条件应当考虑:申请探望权一方为吸毒、赌博、酗酒、品行不端者;有严重传染病、精神疾病期间;对子女有虐待、暴力倾向或正受刑事处罚期间;利用探望机会将子女藏匿起来的;有教唆青少年违法犯罪的行为等。并且,根据《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第十四条的规定,当一方以探望子女为由,教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以下不良行为,则构成不利于子女身心健康的要件:(1)旷课、夜不归宿;(2)携带管制刀具;(3)打架斗殴、辱骂他人;(4)强行向他人索要财物;(5)偷窃、故意毁坏财物;(6)参与赌博或者变相赌博;(7)观看、收听色情淫秽的音像制品读物等;(8)进入营业性歌舞厅等场所;(9)其他严重违背生活公德的不良行为。一旦有上述任何一种情况出现时,经申请,法院可依法中止探望权人的探望权利。

  根据以上,对探望权的中止问题,原则上不能由双方约定。至于非婚生子之母要求中止生父对非婚生子成年前的探望权,虽生父予以确认,但因违反法律规定,也损害了非婚生子的利益,故法院不应确认调解协议的效力。

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