报告编号：NO.20221225*****
【问题分析】您好，您所提出的是关于 ***** 的问题...... ，【解决方案】***** 【具体操作】*****
查看完整报告王某是某教育局下属单位教学仪器站的负责人，在2002的时候为了迎接“普九”检查，在经济实力达不到的情况下，教学仪器站向XX仪器厂和XX科普仪器公司订购了一批教学仪器，由于当时经费紧张，于是商定价格的时候，顺便也商谈了一定比例的回扣。合同订立之后，生产仪器的厂家依约履行了交付货物的义务，而作为教学仪器站一方，由于没有经费，在给付了部分货款之后，余款是迟迟未能支付。在历经教育局三任领导变更的情况之下，2011年赶上国家的好政策，在核实了当初“普九”的欠款之后，国家替基层把这部分欠款支付，于是，王某将当初购买仪器时有单位答应给付回扣款项的情况告知了现任局长。在将欠款支付完毕之后，供货的两家厂商，也如约将13.2万元回扣款给付，其中，1.9万元王某收取的是现金，余款打到王某及王某妻子的个人银行卡上，其后，这些款项，有部分用于单位支出，剩余部分仍在卡上未动。
2012年事发，3月16日，检察机关以接受询问为由，用接受询问通知书通知王某到检察机关接受询问，当日，王某就将所有参与的犯罪事实以自书的方式，全部予以交代，3月17日，检察院对其刑事立案。随后，按照程序，王某以受贿罪被公诉机关起诉到法院。
接受王某妻子的委托之后，我细看起诉书，起诉书指控“王某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人现金13.2万元。”如果指控的是事实，那么王某将面临十年以上的有期徒刑，况且，起诉书还指控他有索取现金的这一从重情节，一个沉甸甸的案子！
在会见了王某，获知案件的一些情况之后，我与主办检察官交换意见时，问为何定受贿罪？主办检察官认为，因为王某所收受款项都是打到王某个人卡或者是其个人取的现金，而不是打到单位账户上，故全部认定其为个人受贿，公诉人的说法似乎有些道理。但是，在详细审阅卷宗的时候，一张纸片引起了我的高度重视，这是XX厂方支付回扣之后的一张记录单，上边记录了收到仪器站款项之后的支付情况，其中有王某个人取走1.9万元、仪器站收取7.9万元的记载，认真仔细的看了几遍这张纸片，我的眼前一亮，这不是单位受贿吗？如果是单位受贿，十万元才是定罪的起点，而如果是个人受贿，十万元，量刑起点就是十年！而本案，王某的一些行为不正和单位受贿的特征相符合吗？于是一个关键的辩护观点形成了。
庭审调查的事实，并不复杂，几乎和公诉机关指控的事实一样，但是，在事关案件定性及量刑的问题上，辩护人提出了同公诉机关迥然不同的观点：
“关于定性部分
辩护人对公诉机关指控王某的犯罪事实不持异议，但是，辩护人认为：公诉机关指控王某所犯罪行的定性有误
首先、公诉机关在对王某收取XX教学仪器厂7.9万元和XX科普仪器公司3.4万元款项的定性有误，应当以单位受贿罪对其收取的这部分回扣款予以定性而不应当以受贿罪对其进行定罪
公诉机关指控王某的犯罪事实，涉及两个厂家即XX教学仪器厂（下称XX厂方）和XX科普仪器公司（下称XX公司方），包括三笔款项，即收取的现金1.9万元和XX公司方转到王某个人卡上的3.4万元、XX厂方转到王某妻子卡上的7.9万元。辩护人对公诉机关对王某收取的1.9万元的现金的定性不持异议，认为这1.9万元是其个人受贿所得，但是，收取XX公司方的3.4万元和XX厂方的7.9万元，应当按照单位受贿罪依据《刑法》三百八十七条对其进行定罪处罚。
按照刑法的相关规定，单位受贿和个人受贿，最主要的区别是：单位受贿是单位的意思，是由主要领导决定形成的，只要是单位领导决定后实施的受贿行为、是以单位名义进行的并且非法利益也归单位的，就应当认定为单位受贿罪，而不是个人受贿。
对照上述规定，我们再看王某的行为，无论是XX厂方还是XX公司方，在订立合同的时候就谈论了回扣的收取问题，这一事实，XX厂方的娄X、杨XX、XXX和XX公司方的庞XX的证言都能够予以证实，足能认定回扣款是在订立合同的时候就谈好的；在历经将近十年的2011年，这个时候教育局的领导已经经历了多任、多人，此时关于回扣款的事情，在教育局内只有王某一人知道，如果王某不说谁都不会知道还有这样的事情包括现任局长，但是，由于此事在当初谈的时候就是为了解决单位经费紧张的问题，是单位要收取的款项，所以，王某就向领导进行了汇报，现任领导知道回扣款的事情本身就证明了王某收取的回扣款不是为了个人获取，而是为了是单位利益。
在事涉XX厂方7.9万元的款项上，根据公诉机关提交到法庭的XX厂方记录的“XX县还2002年旧欠结算清单”上记载的事项，非常清楚的显示，王某个人取走了1.9万元，仪器站领走了7.9万元款项，结合其他证据7.9万元款项就是打到王某妻子卡上的7.9万元，支付回扣一方的记录也清楚的显示了回扣支付的对象，是单位，而不是个人。
再看这笔款项的支出，支出此款的时候，王某也是根据领导的指向，用于单位购车和支付单位扶贫款之用，也就是说这笔款是以单位的名义收取的，也实际用于单位的支出，所以，是单位受贿应当足能认定。
关于XX公司的3.4万元的定性问题，辩护人认为，考察一笔款项的定性，不应当割裂开收取款项的大背景，XX公司款项和XX厂款项是在同一个背景之下订立的合同，庭审辩护人向被告人王某发问的时候，王某明确答到XX厂方和XX公司方的在订立合同的时候所谈回扣条件是一样的，XX公司方的庞XX也明确的说到当时收取回扣时谈及的也是为了解决单位资金紧张的问题，这一事实能够确定这3.4万元的回扣款在商谈收取的时候是以单位的名义进行的；尽管款项打到了王某的个人账户，那是由于单位没有资金账户。况且，现在的经济环境之下，公款私存可以说是一个普遍现象，款项的所有权也不因为公款私存由公变私，款项打到王某的账户上之后，在长达五个月的时间里，王某未动一分用于私用，这一事实也说明，王某关于3.4万元是单位款项的说辞是有充分的证据支撑的。
上述在事涉XX厂方7.9万元和XX公司方3.4万元款项的定性上，王某是以单位的名义收取的回扣，收取的回扣也是为了单位的利益予以支出，其本人并未贪占其中的一分钱，所以，公诉机关对这部分款项的定性有误，应当以单位受贿罪对其这部分款项予以定性。
其次、公诉机关对王某行为按照《刑法》第三百八十五条第一款的规定予以定罪，也是错误的
公诉机关在公诉书中称，“被告人王某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人现金”，明显适用的是《刑法》三百八十五条第一款的规定，但是，王某收取款项明显不是利用职务之便，因职务之便收取款项的行为，往往发生在非平等主体之间，而王某无论是在同XX公司方还是XX厂方商谈购买仪器事宜的时候，其身份代表的是教学仪器站，是在单位与单位之间正常的经济往来时收取的回扣；同时，王某也没有向XX厂方和XX公司方索要现金，其收取1.9万元回扣的行为符合《刑法》第三百八十五条第二款“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义回扣、手续费归个人所有的，以受贿论”是“准”受贿罪，公诉机关适用该条第一款明显有误。而XX公司方的3.4万元和XX厂方的7.9万元，也符合《刑法》第三百八十七条第二款“前款所列单位，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费，以受贿论”的规定，应当以“准”单位受贿罪对其进行定罪，而不应当适用第一款的规定对其行为定性。
关于量刑部分
王某具有自首情节，应当对其减轻处罚
王某于2012年3月16日被检察院的工作人员以接受询问为名，带到检察院，王某在该日就将所涉及的犯罪事实全部予以供述，2012年3月17日检察院才正式对其立案，此时，才正式确定了王某是犯罪嫌疑人的身份。上述事实有公诉机关提交到法庭的王某的自书证明、2012年3月16日检察院工作人员的询问笔录和检察院反贪局出具的到案证明予以证实。上述事实证明，在2012年3月16日王某还没有被确定为犯罪嫌疑人的时候，就已经将所犯罪行予以全部供述。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发（2010）60号文关于“自动投案”如何认定中第(3)“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；”的规定，王某的行为应当认定为自动投案；自动投案后如实供述自己犯罪事实的为自首，王某无论是被列为犯罪嫌疑人之前的2012年3月16日，还是被列为犯罪嫌疑人之后的2012年3月17日乃至开庭时的历次供述，均将自己所参与的犯罪事实如实供述，符合自首的另一个条件，所以，对王某的行为应当认定为自首。根据《刑法》第六十七条的规定，可以对其减轻处罚。
综上所述，辩护人认为，公诉机关对被告人王某的行为定性有误，应当以受贿罪适用刑法第三百八十五条第二款对其收取的1.9万元的回扣款进行定罪，而其余的包括XX公司方3.4万元的回扣款和XX厂方7.9万元的回扣款在内的11.3万元的款项应当以单位受贿罪适用刑法第三百八十七条第二款的规定对其进行定罪；鉴于，王某具有法定可以从轻、减轻处罚的自首情节和积极退赃、有悔罪表现、平时表现良好的酌定从轻处罚的情节，辩护人建议对王某收取1.9万元回扣款以受贿罪进行定罪；以单位受贿罪对其收取11.3万元回扣款的行为进行定罪，但是作为主要的参与人，应当受到刑事处罚；又因为其有自首情节，还符合《刑法》第七十二条规定的判处缓刑的条件，故对本案的处理辩护人特向合议庭提出如下建议：
在对其收取11.3万元回扣款按照单位受贿罪定性、收取1.9万元按照受贿罪定性，数罪并罚之后，对王某适用缓刑。”
不久，法院下达的判决书上载明：“本院认为，被告人王某身为国家工作人员，在经济来往中，违反国家规定，利用职务上的便利，收取回扣费1.9万元，归个人所有，其行为构成受贿罪。教学仪器站在经济往来中，收取XX厂和XX公司回扣费11.3万元，应认定为单位受贿，因被告人王某系单位直接负责的主管人员，其行为构成单位受贿罪。公诉机关指控事实清楚，但罪名不当，应予变更。鉴于被告人王某在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动投案，并如实供述自己的罪行，属于自首。……判决如下：
被告人王某犯受贿罪判处有期徒刑二年，犯单位受贿罪免于刑事处罚；决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。”
至此，律师的辩护观点几乎全部被采纳，一起完胜的辩护！
宋建军律师，中华全国律师协会会员，三级律师职称，四川雷声律师事务所主任，资深执业律师，执业证号：15101198710586827。宋建军律师专注法律服务三十年年，曾从事多年公安机关工作，任专职律师三十年年，其中担任主任律师十几年。具有扎实的法学理论功底，全面的法律实务知识，良好的分析、判断、解决法律实际问题的能力。从1987年起进入律师行业，以求实认真的态度，严谨细致的思维，办理了千余件各类民商事及刑事案件,为委托人提供专业化法律服务，最大限度地维护了委托人的合法权益，积累了丰富的诉讼和非诉法律服务经验。曾先后担任几十家公司、企业法律顾问等社会职务。先后发表论文几十篇，荣获某市司法行政先进工作者称号。宋建军律师注重法律服务的品质和效率、以专业的精神满足客户的需求，对代理的案件责任感重、使命感强!良好的职业道德和执着求真，追求公平正义的工作态度让宋建军律师在委托人以及同行中树立了良好的形象。宋建军律师的执业理念：公正、专业、优秀、奉献!工作地址：四川省成都市成华区双荆路1号泰业北城广场A做1304室电话：18190840309（微信同号）工作QQ：2506354150邮箱：[email protected]擅长领域介绍宋建军律师擅长办理：建筑房产、债券债务、买卖合同、婚姻继承等民商事诉讼业务及经济犯罪、职务犯罪、毒品犯罪等刑事案件。对法律顾问公司的风控管理、争议解决、法人治理等非诉法律事务具有一定钻研及实务经验。详细>>
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