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陈建平

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合同订立之前应做哪些工作

来源:华律网整理 2018-07-12 237人看过

订立一份合同是为了保证彼此的权益跟义务都能够得到落实,合同是有规范的法律效力,但是在订立合同之前,就需要做好充分的准备,保证能够尽快的将合同完美、真实的落实好,不带来各种各样的危害。华律网有更多知识,欢迎浏览。

一、合同订立之前应做哪些工作

(一)对主体的形式审查

1、法人具有独立的签订合同的资格 企业法人是合同法规定的合同主体。对法人的形式审查,就是要看对方的有关证照。这是因为企业法人资格的取得要经过核准,领取企业法人营业执照,要弄清这个问题,方法就很简单,只要到工商部门去查询,就可以了。应该强调对这个问题一定要亲自核实这些资料,不能依赖对方提供资料。

2、分支机构具有独立的签订合同的资格 审查法人分支机构的签约能力主要看其是否有独立的营业执照,有独立营业执照这样分支机构虽不具有法人资格,但可以独立签订合同。但应该注意的是他承担民事责任的能力是有限的。在承担民事责任出有因时,先以该分支机构的财产承担责任,不足的部分由法人承担,因此,如碰到分支机构签合同时要同其上级法人一并审查。

3、法人内部的职能部门法人内部职能部门不具有主体资格。其所签订的合同是无效合同。现在绝大多数都知道。无独立营业执照的分支机构不得以自己的名义进行任何经济活动,所进行的经济活动一律无效。如果通过审查,你发现和你签合同的人只是法人内部的一职能部门,应该改由企业法人出面签订合同,或者由法人出具授权委托书,授权才能签订合同。

4、审查法人的经营范围 A:一般的超范围经营不认为无效 最高人民法院1993年印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》中确立了一大原则:合同约定一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,不因此确认合同无效。从这次会议以后法院认定的无效合同大大减少。1999年通过的《合同法》把这一精神上升为法律规范。 B:违反限制经营、禁止经营、特许经营规定的,超经营范围签订合同无效 法律规定:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但同时也规定了例外情况:违反国家限制经营、特许经营、以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。这是对一些特殊行业规定的。比如建筑企业要有资质证书,房屋开发企业要房屋开发的资格证书,进出口企业要有进出口企业资格证书、金融企业要有金融业务许可证等。根据这些规定,我们在审查经营范围时就要这样一个标准:一般的超范围经营是可以签订合同的,但如果合同的内容涉及限制经营、特许经营项目的,就要要求对方具备相应的资格。如果对方不具这些资格的就不能签订合同。

(二)对主体的实质审查 对企业是否有履约能力的实质审查,关键是对企业资信能力的审查。在合同签订之前可以做为是否签订合同的标准。在纠纷纷发生后,也可以据此确定承担民事责任。

1、对注册资金真实性审查,该种审查方式就是通过公司在成立时,提供的银行存单、验资报告,再去核实上述资料的真实性,审查的目的是确定对方是否有虚假注册的情况。虚假注册主要有以下几种:①验资报告上所注明的会计师事务所不存在。②验资报告中所注明的会计事务所虽然存在,但报告书不存在,是假的。以上这两种情况在实践中经常会遇到,特别是在一些由信息中介代办的企业注册中。③验资报告中的实物没有转移所有权。

2、对会计资料的审查。对会计资料的审查可以从这几个方面进行:

(1)是否有固定资产,固定资产的价值和变现能力如何。

(2)企业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情况,那就要进一步查清固定资产是否已经抵押。

(3)流动资金是充足。

3、对股东的审查 一方面是审查股东是否真实,有很多企业注册登记的是几个股东,但实际上真正的股东只有一人,其他股东都是假的;还有的企业,注册的股东都是假的,而企业的实际经营者另有其人。那么怎样去核实假股东这种情况呢?这就要根据其工商注册资料中注册的股东逐一去核实,看他在不在公司,如果在公司那他是否实际上有经营管理权。另一方面审查股东与股东之间的关联关系。

4、对经营历史的审查 对经营历史的审查包括:(1)历史上赢利情况怎样。(2)曾经做过哪些业务或项目。(3)履约情况怎样,是否经常发生纠纷。 以上是在签订合同前,我们对客户在主体和资信状况方面进行审查的方法。在具体签订合同时是不是每笔合同都需要用上述方法去审查,或者说哪些合同需要审查,哪些合同不需审查,这就要由企业根据合同的性质和合同的数额等情况去衡量,做决定。律师建议,以下几种合同需要做事前调查:一个涉及大型项目的;第二是虽不是大型项目,但是合同履行期比较长,你象确定长期经销商、代理商、供货商这样的合同;第三种是数额不大但涉及到企业生死存亡的合同。比如涉及企业转型的合同。如果转型成功,企业可起死回生,如果失败,企业可能就此会破产。第四种就数额较大,对企业赢亏有决定性影响。

二、合同签订中应注意什么

(一)合同文字要规范

1、在合同签订中文字要清析、完整、明确。我发现很多合同在文字上很不规范。有一个供应商和买方签订合同时,买方名称就写了两个字“南联”,下面也没有双方的盖章,实际全称“**南联无线电厂”,在送货单上也是一样,就写两个字“南联”。这样的合同和送货单,拿到法院去很难做为证据使用。有些人签字玩文字游戏,只签一个“张”“王”,也不知是谁。有的连是张王李赵都分不清,就是一个谁也看不懂的符号,据说是花钱设计的签名。再如“订金”和“定金”的区别,到底是哪一个“订”“定”,区别很大。前者性质是预付款,后者是合同的担保方式,后者罚责对双方影响是很大的。收取定金的一方不履行合同的,要双倍返还定金,给付定金的一方不履行合同的,无权要求返还定金。

2、合同中应避免使用方言、俗语。比如有些合同中把“押金”写成“按金”。方言有地域的局限,方言的俗语都较容易产生歧意。 3、注意同音字和同义字的区别 有一个板材公司给用户送货,一些送货单上写的是木板的板,另一些写的是出版的版。拿到送货单后板材公司没有认真看,当发生诉讼后被告提出那些写版材公司字样的送货单不是原告的。

(二)合同条款的审查

1、格式条款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条规定,提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。但在实践中,对方往往不但不提请你注意,反而会尽量想办法让你忽略这些条款。使用各花言巧语,什么“没问题了”、“都是这么签的”、“来不及了,别看了,盖章的要走了”。不但不让你看,还要在合同上写上“以上内容看过,是经过双方充分协商,并且对其内容充分理解”。凡是遇到这种情况时,一定要特别小心,审查合同的条款,一旦发现有不合理条款时,坚决提出修改,不要等到发生纠纷再到法院去打无效。

2、合同条款要有可操作性。 合同中不仅要规定做什么,还要规定怎么做,我们发现,有很多合同中只规定了原则条款,而没有规定具体操作性条款。一个销售公司向一个电子公司销售一台设备,合同中有这样一个条款“在买方未付清货款之前货物的所有权仍归卖方”,这条约定,是有效的,因为《合同法》第一百三十三条规定,双方当事人可以约定货物有权转移的时间。但是后来我发现,这条约定实现很难。如果卖方依据该条取回货物,对于已经收货物就要退回,怎么退?是全额退,还是部分退,如果是全额,那么买方使用这段时间,就是免费使用了,如果不是免费使用,是有偿使用,那就要扣除使用期间费用,使用费怎么算?这些在合同都没有约定。 在合同的可操作性方面,还有一个突出的问题,就是对赔偿损失的约定,很多合同只约定,一方违约,给另一方造成损失的,要赔偿损失。在法律上的赔偿损失,有两部分,一部分是实际已发生的损失,另一部分就是如果履行合同,一方可得到的利润,这部分被称为预期利润。实际损失是比较好计算的,但预期利润是一个需要计算才能得到的数字,这样在合同当中就应当规定预期利润的计算方法。 3、合同履行顺序设定 在讲这个问题之前要先介绍一下合同法一个概念,就是先履行抗辩权。就是合同法第六十七条规定的:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 结合合同法规定的先履行抗辩权,就可以知道合同履行顺序的意义:先履行一方的风险大于后履行一方,因为你履行了合同以后,对方可能会有不履行的情况出现;另一方面,如果应当先履行的一方不履行义务或者履行不适当,后履行一方可以拒绝履行,这种拒绝履行行为不构成违约。这样在签订合同时,设定双方履行义务时应当尽量约定由对方先履行。

(三)合同签订人

1、法定代表人和负责人 按照合同法的规定,法人和其他组织的法定代表人、负责人代表法人或其他组织组织签订的合同是有效的。只要是法定代表人、负责人签订的合同一般就可以认为是代表企业签订的。 另外,合同法还规定:法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。那么如何理解这里所说的“应当知道”呢?我认为应当以法律规定来确认法人代表的权限, 比如:对于有限责任公司来说,根据《公司法》第三十八条的规定,有关投资事项、董事、监事的报酬、向股东以外的人转让出资,这些事项要经过股东大会决定。这属于法定的权限,这个权限法人代表或负责人是不享有的,如果你与对方方签订的合同涉及到这些事项的时候,即使有法人代表的签字,也要要求对方提供股东大会决议,这样才能保证合同的有效。

2、代理人 除法定代表人签订合同外,企业还可以委托代理人对外签订合同。

(1)代理人签订合同必须有授权委托书。民法通则第六十五条规定:授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或盖章。如果是由代理人签订合同时就要对方提供授权委书,授权委托书要做为合同的附件予以保留。

(2)无权代理的追认合同法第四十八条对这种情况作出了明确规定,即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”。一旦发生了无权代理的情况,在合同履行前知道的,要要求被代理人明确追认,不追认的就不履行合同。如果是在合同履行后知道无权代理情况的,被代理人又没有明确追认,怎么办?这时要根据有关事实,来判断被代理人是否已经追认了。下列几种情况应认为被代理人已经追认了:A合同签订后,被理人已依据合同发货的;B向被代理人支付款项被代理人接受的;C被借人对所签合同又签订补充协议或变更协议的。

(3)表见代理 合同法第四十九条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。表见代理是对无权代理行为的一个例外规定。综合法律规定和实践经验,相对人有理由相信行为人有代理权的情况主要有:本人以自己的行为足以使相对人误认的;本人知道无权代理情况但不作否认表示的;超越代理权或代理权终止,但相对人没有理由知道的;无权代理人持有加盖公章的空白合同书等等。 一方面,当你遭遇无权代理的情况时,你要首先考虑有没有表见代理的情形。另一方面在你自己的企业内,要加强管理,避免出现表见代理。

合同订立的时候要准备很多的工作,如果当事人认为自己处理不了这些工作,不妨将合同订立的事宜委托给专业的律师来完成。合同订立之前要准备的工作内容要是你并不是很清单的话,建议你可以咨询华律网上相关的律师该怎么做。

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