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查看完整报告行政自由裁量权的产生与具体的传统文化有很大的关系。在西方国家行政法制发展之初,把政府定位在“国家守夜人”的层面,认为“管得最少的政府是最好的政府”,因此人们对政府的目标只限于规范羁束的行政行为,行政法的任务也停留在以制定法衡量政府行为的合法性。随着社会的发展,政府行政职能日渐强化,政府的行政自由裁量权也日渐膨胀,人民日益感受到它的威胁,为了保护公民的权利,人类认识到必须对自由裁量权加以限制,从而产生了自由裁量权的限制理论。自由裁量权的产生有诸多复杂的原因,但笔者以为最主要的则是由于社会的发展,社会关系的不断复杂化,法律规范在客观上不能全面、准确、具体地加以规范之,必须赋予行政机关自由裁量权。这不仅仅是提高行政效率的需要,也是实现个案公平的需要。
如果在社会关系非常复杂的情况下,使用同一标准,一个模式去处理不相同的事务,必然要发生不公平的结果,因此,从这个意义上讲,广泛的自由裁量权并非与法不相容。法治所要求的并不是清除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它。法律容许自由裁量权的适度扩大,事实上是被广泛作为解决现代法律与行政关系的权宜之计。现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。
自由裁量权是所有与职责相对的权力中的一个要素,因而美国行政学者伯纳德·施瓦茨认为:“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”那么何谓行政自由裁量权?各学者的解释不尽一致。但如果对这些定义加以概括总结的话,无外乎分为广义和狭义的两种:广义的行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地,如有学者认为,“凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。”
狭义的观点,则认为行政机关只有在法律规范的处分部分存在裁量余地。因而不论是广义的理解,还是狭义的定义,自由裁量实质是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力,其中的道德和政策成分要大大高于法律。也就是说自由裁量权是一个在实际生活中形成的词,是斟酌决定的自由,处理的权力(权限)。行政自由裁量权则是指行政机关在特定的情况下依照职权,选择做出与否、以何种适当、公正的方式做出行政决定的权力,因而表现为对行政权一定程度的处分,这一点与行政诉讼和解的性质可以说是不谋而和的,也就为和解提供了理论基础。
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