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怎样加强施工合同风险防范

来源:华律网整理 2024-01-14 226 人看过
报告编号:NO.20240114*****

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如何加强防范和控制施工合同风险,主要是在施工合同形成、谈判与正式签定合同和合同履行过程中。

一、参与投标取得合同阶段的风险防范

要加强对项目合法性的审查、合同项目发包主体的审查。投标前要深入了解业主的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有关设计的施工图,是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续,应拆迁是否已到位,“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解业主资信情况,特别是该工程的资金到位率,如果是房地产开发单位最好应充分了解其以往工程招标签订的合同条款。在投标过程中,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,具体地逐条地确定合同责任,吃透业主意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察施工现场实地,仔细研究审查图纸,认真复核工程量,并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略,以减少合同签订后的风险。

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有时业主会在未发中标通知书之前,提供条件苛刻的非示范文本合同草案,要求施工企业无条件全部接受,其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工企业所处的境地十分被动,因此要尽可能地了解各方面的可靠信息,坚持原则,运用政策法规尽可能修改完善,规避风险。

二、合同谈判及签约阶段的风险防范

在取得合同资格后,应把主要精力转入到合同谈判签约阶段,其主要工作是对合同文本进行审查,结合工程实际情况进行合同风险分析,并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。

施工合同谈判前,承包人应明确专门的合同管理机构如经营处,负责施工合同的审阅,根据发包人提出的要求,逐条进行研究,实施监督、管理、控制。在合同实质内容审查时,对有关的条款内容应引进足够重视。要注意避免合同工期约定的风险,如开工时间约定以开工报告之日起算,合同约定按日计算逾期竣工违约金的,最好有封顶条款,对工期保证金的处罚约定要合理,避免逾期数日全额扣罚。要注意质量标准及竣工验收条款的风险防范。要注意工程款支付及结算条款的风险防范,约定结算款的支付时间尽量不要超过行使优先权的时间,争取约定默认条款,保修金条款应明确约定分期扣回的时间和比例。注意对通用条款的研究,把握通用条款与专用条款的关系,化解通用条款对施工方不利的规定,运用通用条款的规定维护自己的合法权益。注意内部承包合同风险的防范。注意订立争议解决条款的风险防范。

在合同实质性谈判阶段,谈判策略和技巧是极为重要的,应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。通过合同谈判,使合同能体现双方的责权利关系平衡,尽量避免业主单方面苛刻的约束条件,并相应提出对业主的约束条件。虽然民法典赋予合同双方平等的法律地位和权力,但在实际的经济活动中,绝对的平等是不存在的。权力还要靠自己去争取,如有可能,应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本,应对每个条款都作具体的商讨,切不可把自己放在被动的地位。

合同一经签订,即成为合同双方的最高法律,合同中的每一条都与双方利害相关。所以在合同谈判和签订中,对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到,并作明确的确定,不能存有侥幸的心理。一切问题都应明确具体地以书面形式规定,不要以口头承诺和保证。合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。

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工程转包在法律层面的许可性

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关于工程转包在法律层面的许可性的问题,华律网律师从法律角度分析如下: 工程转包在法律层面的许可性 在相关法律条文的规定中明确表示,不得进行工程项目的非法转包。 而所谓工程转包,即指工程承包方在竞标成功并签订合约之后,并未切实履行合同中所规定的应尽职责及义务;未经发包方的积极认可与批准,擅自将其所承包的所有建设工程全权转让予他人,或即将整项工程肢解为若干部分,然后分头委托给多个不同的承包单位负责经营,且完全不承担由承包工程引发的技术、管理、品质以及经济等方面的任何责任的行为。

发包人的违约责任

法律顾问律师1小时前回复:

关于发包人的违约责任的问题,华律网律师从法律角度分析如下: 第一,超过合同规定日期验收,按合同的违约责任条款的规定偿付逾期违约金。 第二,不按合同规定拨付工程款,按银行有关逾期付款办法或工程价款结算办法的有关规定处理。 第三,工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任。 第四,未能按照承包合同的规定履行自己应负的责任,除竣工日期得以顺延外,还应赔偿承包人因此发生的实际损失。 第五,工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工,应采取措施弥补或减少损失,同时,赔偿承包人由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料的构件积压的实际损失。 一、工程施工总承包合同含哪些款 (一)发包人的主要义务 1、发包人应当按照合同约定作好施工前的准备工作,保障施工所需的工作条件。 2、发包人应按合同约定向承包人提供施工的基础条件,保障施工的正常进行。 3、发包人中途停建、缓建或变更设计的因承担相应的违约责任。 4、发包人应当按合同约定的日期根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收。 5、按合同约定支付工程款是发包人的主要义务。 6、隐蔽工程在隐蔽以前,承包人通知发包人检查,而发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。 (二)承包人的主要义务 1、按照约定工程质量、期限交付建筑工程是承包人的基本义务。 2、承包人应对发包人提供的原材料、设备应妥善保管。 3、承包人应随时接受发包人对作业进度、质量进行的检查。 二、1)承包人可以申请哪些施工索赔 承包人可以索赔的施工赔偿包含以下内容: 1、发包人没有按合同约定的时间和要求向承包人提供施工场地、创造施工条件所造成的损失; 2、工程设计变更导致工期延长的损失; 3、发包人未按合同约定向承包人供应材料、设备造成的损失; 4、发包人工作失误造成的损失。 这些损失包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压、返工、工作量增加造成的损失。

固定清单价合同结算增加了量,合同约定增量部分按约定单价为结算依据,但发包方不配合结算诉至法院后申请司法造价鉴定那计价依据按合同约定计价还是其它?

任浩浴律师1小时前回复:

当发包方不接受承包方提出的按照合同约定的固定清单单价进行增项结算,并在诉讼过程中拒绝配合结算,承包方可向法院申请司法造价鉴定。此时,法院受理后,通常会委托具有资质的第三方鉴定机构对增项部分进行工程造价鉴定。 在司法造价鉴定中,计价依据的确定会综合考虑如下因素: 1. **合同约定**:首先,合同是双方意思自治的表现,具有法律约束力。如果合同中明确约定了增量部分按原清单单价计价,鉴定机构会优先尊重这一约定,除非合同中有违反法律强制性规定或显失公平的情形。 2. **实际施工情况**:鉴定机构也会结合实际施工内容、工程变更单、签证资料等,核实增量部分是否符合原清单项目的特征和范围,以此来判断是否适用原清单单价。 3. **市场行情与公平原则**:若出现合同约定不明或无法适用原有单价的情况,鉴定机构可能参照同期、同类工程的市场价格,或者基于公平原则确定新的计价标准。 综上所述,司法造价鉴定在处理此类纠纷时,首要依据是合同约定,但在合同约定不清或难以适用的情况下,会结合实际施工情况和公平原则确定计价依据。最终的计价依据需要由法院审理并结合鉴定报告作出裁判。

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