劳动法实务讲座

索赔技巧一：一次申请劳动仲裁时，尽可能多提出索赔项目，适当夸大索赔标准。由于劳动争议案件仲裁程序不收费，法院程序只按照案件个数收费因此尽可能多地提出索赔项目，在调解时作些适当让步可以获得较好的效果。但是在与委托人沟通时，要提示委托人尽量缩小赔偿期望，这样既有利于结案，也能适度增加当事人的满意度。

索赔技巧二：劳动报酬案件索赔技巧：拖欠劳动报酬案件，按照《劳动保障监察条例》第二十六条规定：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：

(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的;

(二)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的;

(三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。”

由此可见，对于当事人拖欠工资较多的委托人，可以在与委托人签订了代理合同后，先向劳动监察局投诉，由劳动监察向用人单位书面通知限期支付工资及解除劳动合同经济补偿金，如果单位不支付再申请劳动仲裁。可以获得拖欠劳动者待遇50%以上1倍以下加付赔偿金。如果没有这样的程序，劳动仲裁通常是不会支持加付赔偿金的。

索赔技巧三：工伤案件，很多农民工，没有签订劳动合同，这为索赔增加了很大难度，有的案件用人单位甚至直接拒绝承认，受伤民工，不是该公司的人员，在遇到与其他工友不熟悉的情况下，有的甚至连事故发生时的证人都找不到。这时要求医生开出诊断证明后，向安全生产监察机关(安全生产监督管理局、建委安全监督站)报案，政府单位有调查取证权，行政处罚权，这些单位出面，会收集有利于委托人的证据，为会后索赔奠定基础。对于某些用人单位主体不明的案件，可以将业主起诉到法院，这些单位会推脱责任而举证证明工程发包给哪个施工单位。在取得了书面证据后，再重新收集证人证言，从而走工伤认定劳动程序。对于在城镇有固定住所的受伤都，直接起诉请求雇佣关系索赔比请求工伤索赔会获得更高效的赔偿结果。在向行政单位报案时，要注意录音录像，当这些单位行政不作为时，可以先提起行政诉讼，请求履行法定职责，还可以打市长热线投诉，请求监督行政单位履行职责。

索赔技巧四：尽可能多列明被诉人。1存在工程承包或者多次劳务转承包时，劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”2、劳务派遣第九十二条用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。3、非本原因单位变更。

第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。在个人承包经营的情况下，承包人与发包人是共同当事人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

二、社会保险费补缴问题是主要是行政争议，少量是劳动争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》2001年颁布第一条三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

2010年9月最高人民法院颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，未规定由法院受理。因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，此类争议不宜纳入民事审判的范围，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应向相关部门申请解决。实际上主要涉及到如何正确认识人民法院受理社会保险争议的范围。对于这一问题，我们在《劳动争议司法解释(三)》已经作出了明确规定。这个问题主要关系到如何正确界定人民法院司法职责权限与人力资源的社会保障部门行政权能的合理分工。我们认为，在确定这两者界限范围时，应当以《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》的规定作为依据。

根据这两部法律法规的规定，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用到监督检查等均明确规定了由社会保险行政部门负责和管理，这一规定是与我国当前社会发展阶段相适应的，如果人为地由司法权强行介入和干预，不仅不利于日益完善的社会保险功能的正常运行，而且不利于合理划分司法权与行政权的职责，导致二者权限交叉重叠混乱，最终不利于对劳动者合法权益的切实保护。

因此，只有那些未被《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》明确规定由社会保险管理部门负责处理的事项，因而发生争议的，才纳入到人民法院的受案范围。

二、劳动关系与雇佣关系问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

关于雇佣关系与劳动关系的竞合问题

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款所指的雇佣关系是狭义的雇佣关系，不包括《劳动法》及《劳动合同法》所指的劳动关系(第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》[3]调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。)

。第十二条指的劳动关系则是《劳动法》及《劳动合同法》所指的劳动关系。第十一条第一款和第十二条分别规范了雇佣关系和劳动关系下，雇员和劳动者在劳动过程中受到伤害时如何主张权利的问题。因此，不存在此两种情形下雇佣关系与劳动关系的竞合问题。

三、非法用工关系：某些法官将无营业执照的个体老板雇佣劳动者作雇佣关系处理。这种作法是违法的。国务院颁布《无照经营查处取缔办法》(2003年3月1日起施行)规定：“第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”《工伤保险条例》第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”《关于确定劳动关系有关事项的通知》{劳社部发(2005)12号}规定认定劳动关系的用人单位是合法主体，这是针对正常劳动关系而作出的规定。工伤保险条例第六十六条规定，无营业执照而非法经营的，用工单位的赔偿不得低于合法用工伤保险条例规定的赔偿标准。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处程序的有关规定处理。”