完善我国探视权制度的建议

完善我国探视权制度的建议

1.适当扩大与调整探视权权利义务主体范围

(1)适当扩大探视权的权利主体范围

应使探视权的权利主体不仅仅限于不直接抚养子女的父或母，还包括孩子的祖父母、外祖父母、兄姐等血亲。依照我国法律规定，祖孙关系、兄弟姐妹关系与父母子女关系一样，不因夫妻离婚而消除;同时祖父母、外祖父母是孙子女、外孙子女的第二监护人。在立法上赋予祖父母、外祖父母、兄姐探视权主体资格既符合我国实际，又有利于未成年子女健康成长。此外，祖辈对孙辈、兄姐对弟妹的探视权设定不应只限于夫妻离婚，在夫妻死亡的情况下，祖辈对孙辈、兄姐对弟妹依然享有探视权。

(2)立法上进一步明确界定探视权的权利主体对探视权制度中的"父母"应作扩大性的立法，将因无效婚姻、被撤消婚姻、同居、通奸、强奸、卖淫、嫖娼而出生的非婚生子女的父母、处于别居状态下无法与子女一起生活的父母都一起纳入到探视权的主体范围中，从而使探视权的主体范围更为全面、科学，也为非婚生、别居状态下的子女和父母行使探视权提供了一定的法律保障。从法律上说，养父母、继父母和人工生育子女的父母也是孩子的父母，法律不应该将他们加以歧视而拒之门外，而应重视这些特殊情况的存在，必须重视这些特殊父母的权利，明确"未直接与子女一起生活的父或母"的含义为"亲生父母、养父母、形成了多年抚养关系的继父母和人工生育子女的父母"。

2.贯穿维护未成年子女最大利益的原则

现代亲子法的发展已从"家本位"、"父母本位"进化到"子本位"的阶段，探视权制度的设立首先要考虑的是如何实现子女的最大利益。探视权作为非直接抚养方的权利是依附于子女最佳利益而存在的，离开对子女利益的考虑探视权就无存在的合理性。我国台湾地区把探视权称为"会面交往"而不再称为"会面交往权"就是出于探视权是双方的、并以子女最佳利益优先这一方面考虑。

国外许多国家对探视权的规定也体现了这一原则。如美国法律规定，在允许和探视子女时衡量的标准为是否符合子女的最大利益。法国、德国民法典在规定父母子女交往权时，也明确强调了子女的最大利益。所以，可以实现多大范围内的探视要以"子女的最大利益"为中心来决定，在探视权的设立和行使上应当贯穿维护未成年子女最大利益的原则。

3.明确规定探视权的权利内容

在探视权具体内容上，各地区、各国规定不尽一致。我国台湾地区规定是"访问、见面、互通书信或电话、赠送礼物、交换相片乃至短期的同居等"。在司法实践中，美国婚姻家庭立法采用周末探望和假日探望的相结合方式，由法官依据自由裁量权结合实际情况做出具体安排，或由当事人协商确定。另外，美国判例还确认过网上交流探视子女的内容。

根据我国的实际情况和有利于子女身心健康发展的原则，我国设定探视权的基本权利内容应包括会面权、交往权、知情权、教育权。这几项基本权利的确定，既能有效避免在现实中将探视权仅仅理解为短至几十分钟的会面，甚至是看几眼的错误认识，又能保证离异后父母一方与子女的感情维系、交流，并能对直接抚养子女的父母的监护情况起到监督作用，有利于父母对子女教养义务的实现。为便于在父母双方协议或法院判决时作为参照依据，根据离异父母和子女的居住地域、工作性质、学习生活、个人能力等实际情况的不同，可视情况制定如暂住权、子女部分(全部)财产的管理权等其它可供选择的权利，供离异双方协议选择或法院根据实际情况判决。

4.用列举和概括相结合的方式规定中止探视的情形

我国民法典对中止探视权的法定理由采取概括主义的立法模式，没有列举出"不利于子女身心健康"的具体情形，极易造成理解上的偏差和适用上的混乱，在实践中很难把握。为了更好地保护未成年人利益，有必要认真总结审判经验、参照国外立法细化中止探视权行使的情形，采用列举和概括相结合的方式明确中止事由。如规定有下列严重不利于子女身心健康的中止事由之一，人民法院应当令其中止探视，待中止探视事由消灭后再恢复探视权：(1)探视方患有精神病或严重疾病尤其是传染病，可能和子女的一般性接触就能将病传染给子女的;(2)在探视过程中对未成年子女有虐待、劫持、胁迫等暴力倾向，或对子女有严重违法、犯罪行为的;(3)遗弃、歧视未成年子女的;(4)有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习屡教不改的，而且怂恿子女犯罪，可能对子女成长有不良影响的;(5)年满10周岁以上子女明确表示实在不愿接受探视的;(6)父或母频繁探视子女违反探视的规定会见子女，严重干扰子女正常生活的;(7)探望方有趁探视之机藏匿子女，使子女离开抚养方监护行为的;(8)其他严重不利于子女身心健康的。此外，以上中止探视的事由并不是绝对的，即使父亲或母亲酗酒或吸毒，但只要父母不是在子女面前从事违法活动，只要子女真心愿意并希望父母来探视，那么该父母的探视权就不必一定被中止。

5.增加对探视执行难的救济措施

对探视权的判决和裁定执行不力使探视权制度在现实生活中所发挥的作用与当初立法时的良好愿望相距甚远。我们应立足现状，双管齐下，刚柔并济，努力改善目前探视权执行不力的状况，以确保探视权在现实中真正落到实处。一方面，要重视思想教育和法制宣传工作的运用。人民法院在执行时，要对被执行人及其他有协助义务的人加强思想教育和法制宣传工作，以说服教育为主，使当事人从思想上认识到：探视权是法定的权利与义务，以任何形式无故阻碍、拒绝探视或教唆未成年子女拒绝探视的行为都是违法的;探视权的行使是为了保障子女身心健康成长的需要，阻碍探视权人的探视行为对子女的合法权利也是一种侵犯，从而使当事人能够从为子女的健康成长的角度着想，主动履行协助义务，使探视得以顺利进行。当然，说服教育为主并不意味着要放弃强制措施，纵容阻挠探视权实施的违法行为。另一方面，我们应加强学习、借鉴国外一些行之有效的方法和措施，积极探索对探视权的救济措施，对拒不执行生效判决与阻碍执行者，要坚决予以制裁，比如尝试引入精神损害赔偿金、将妨碍探视权作为监护抚养权变更的法定理由、适度地适用刑事处罚等。

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