婚姻的概念及分析

我国学者通常认为，婚姻是为法律所承认的，以共同生活为目的的男女两性结合。婚姻要为法律所承认，必须具备一定的形式要件。目前最常见的形式要件有登记制、仪式制、登记与仪式结合制和公告制四种，我国采取的是登记制。婚姻登记制是指以依法进行结婚登记为婚姻成立的唯一形式要件。婚姻当事人必须接受法定机关的审查，履行登记程序。我国婚姻登记职能是由行政主管部门承担的，婚姻登记行为是一种行政行为(具体行政行为)，即行政机关以签发婚姻证书为表现形式并创设或者消灭当事人之间婚姻关系的法律行为。

关于婚姻登记性质的学说

1.关于婚姻登记性质的学说

(1)广义行政许可说

该说认为“所谓广义的行政许可是一个范围很大的概念，意指行政机关允许相对方从事某种活动，非经许可而为之，即属违法的行为，是国家依申请实施的一种监督管理手段。”在我国《行政许可法》立法过程中，有学者.建议将民事权利的登记纳入行政许可法，以避免行政机关规避法律，这显然是采纳了广义行政许可的定位。学界在划分行政登记的行为模式归属时，也常常将婚姻登记作为行政许可的种类之一，与普通许可(狭义的行政许可)、行政特许、行政认可、行政核准相并列。

(2)行政确认说

行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明(或者否定)并予以宣告的具体行政行为，在法国和日本被认为是“确认法律地位的行政处理”，在德国被认为是“确认某人的权利或者具有法律意义的资格”其基本可以分为三类第一类是依申请的确认和依职权的确认;第二类是对身份的确认、对能力的确认和对事实的确认;第三类是各专业领域的行政确认。持行政确认说的学者认为婚姻登记就是对身份的确认，这也是目前我国法律界的主流观点。

(3)独立行为模式说.

这种学说认为，行政登记机关在作出行政登记的过程中，应当同时对所登记的内容进行程序法上的审查(形式审查)和实体法上的审查(实质审查)，由此提出,正是由于登记审查中的上述特点，决定了其与行政许可及行政确认的不同，因而应该作为一种独立的行政行为模式加以对待。而婚姻登记是行政登记的一种，也具备独立行为模式。但持此主张的学者很少。

⑷行政公示说

该学说认为婚姻具有自然属性，在当事人申请婚姻登记之前，符合法定结婚条件，或自然具备婚姻关系主体身份要件，就无需经过行政许可而具备该身份。认为婚姻登记是行政许可有违婚姻的自然属性。之所以规定婚姻登记制度，是因为婚姻具有社会性，需要公权力对私权利的干涉和监管。婚姻登记只是政府出于公益需要对婚姻当事人双方结婚意愿和婚姻行为的确认，其主要作用在于通过对已存事实的认可，以期达到一种证明的效力和公示的效果。因此，婚姻登记制度的目的最主要在于公示当事人的婚姻成立。

(5)特殊的具体行政行为说

该学说认为，婚姻登记是公法与私法性质兼备的行为，其公法上的行政管理性质是不可抹杀的。从行政法的角度来看，婚姻登记属于具体行政行为。但婚姻登记与一般的具体行政行为的法律特征、法律效力有很大的不同：①婚姻登记行为不存在婚姻登记机关与当事人直接创设、变更、消灭任何行政法上的权利义务关系，不属于创设、变更、消灭权利义务关系的行政法律行为，因而并无诉请撤销、宣告无效的内容;②登记机关不与当事人之间建立、维系行政管理关系，也不属于单纯命令与服从、管理与被管理的管理行为，登记对当事人并无拘束力;.③婚姻登记的对象是无争议民事行为，因而也没有争议调处、裁决权;④婚姻登记本身不单独具有法律效力，而是通过婚姻民事行为的形式要件和生效要件间接发生法律效力(充分体现其将公法与私法融为一体的本质)。因而部分学者主张婚姻登记乃是一类特殊的具体行政行为，是不可诉请撤销、宣告失效的具体行为。婚姻登记不可诉请撤销、宣告无效的性质同时也是由身份关系不可逆转的性质决定的。

实践中，对婚姻登记性质的认识更多地还是集中在到底是行政许可还是:行政确认上。马怀德老师认为要判断是否是行政许可有六大标准，这六大标准，一是行政许可是依申请的行政行为，行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照。二是行政许可是一种经依法审査的行为。三是行政许可是赋予行政相对人某种权利和当事人从事某种活动的行为。四是行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素。五是政许可存在意味着法律的一般禁止，对许可事项必须有明确的法律规定。六是行政许可是要式行政行为。一是有关行政机关对其他机关人事、财务、外等事项的审批;二是行政机关对直属事业单位有关事项的审批。?许安标还认为，除了《行政许可法》明确规定不适用本法的事项外，还有一些行为是行政机关作出的审批或确认行为，但不属于行政许可，其中就包括婚姻登记。并认为婚姻登记的性质作为行政确认更为适合。

而对于其他学说，笔者认为，婚姻登记只是行政登记的一种，没有必要作为一种独立模式，特殊的具体行政行为说并不能揭示婚姻登记的性质，行政公示说揭露的也主要是婚姻登记的功能和作用。综合上述分析，笔者认为，婚姻登记在法律性质上是行政确认。

(1)婚姻登记是对事实行为的登记

当事人的婚姻状况具有法律事实的特点，婚姻登记只是对当事人之间婚姻情况变动的合意进行如实记载和确认，使得其合意发生效力。该行为是中立的，不存在赋予申请人某种利益的事实。

(2)婚姻登记是以登记为绝对权生效的要件;

婚姻虽然属于私权领域，基于私权自治的原则?，结婚，为男女双方按照自己之意愿，选择中意之配偶，建立幸福美满之家庭，应基于男女双方之自由意思而成立，国家公权力无介人之必要。?但婚姻涉及当事人身份的变更，与子女的健康成长、家庭亲属关系和整个社会的人伦秩序都有很大的关系，因此，当事人身份权利的正当性需要一定的公示形式予以确认。正如行政公示说揭示的，婚姻登记源于婚姻的社会性，通过对已存事实的认可，以达到证明的效力和公示的效果。其实，各国历来均要求结婚需要具备一定的公示形式，无论是宗教式还是登记式等，都是为了达成公示的目的。而且，正如学者所言，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者?…??现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明，:而且枝繁叶茂，广义的民法，已经越来越难勾勒出它的图像了。

(3)婚姻登记本身是具体行政行为.

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所做的行政行为。婚姻登记职能由行政主管部门承担，是婚姻登记机关针对特定婚姻当事人做出的具体行政行为。