合伙企业法

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个人合伙法律知识汇编

来源:郑吴伟律师 2018-06-30 68771人看过

1.什么是个人合伙?

个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体。

(1)个人合伙必须具备两个以上合伙人,且合伙人仅限于自然人而不能是法人或者其他组织。

(2)个人合伙必须具备合伙意思,即合伙协议:

A.书面合伙协议;

B.有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议。

(3)个人合伙的合伙人必须合伙出资,合伙出资可以是资金、实物、技术等。

(4)个人合伙的合伙人应当合伙经营、共同劳动。

【提示】

个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体,即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。

①个人合伙最显著特征是全体合伙人对外承担无限连带责任。

②个人合伙适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(简称“民通意见”)规定:

A.成立合伙企业的个人合伙,同时适用《合伙企业法》的规定;

B.不成立合伙企业的个人合伙,不受《合伙企业法》约束。

2.如何认定个人合伙?

(1)欠缺书面合伙协议个人合伙的认定:

《民通意见》第50条规定,当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,法院可以认定为合伙关系。

因此,欠缺书面合伙协议个人合伙的认定条件有两个:

A.具备合伙的实质要件;

B.有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。

(2)欠缺共同经营、共同劳动形式要件的个人合伙认定条件:合伙投资和约定盈余分配。

A.公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,视为合伙人。

B.公民按照协议提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。

【提示】

①书面合伙协议是认定个人合伙的首要条件:

A.没有书面合伙协议,可以是经两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议;

B.没有书面和口头协议,也可以是合伙盈余分配约定。

②提供资金、实物或技术性劳务,并约定参与盈余分配,是认定合伙的主要条件。

③是否参加合伙经营、劳动是个人合伙的次要条件,并非个人合伙必备条件。

3.什么是个人合伙协议?

个人合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。

(1)书面合伙协议:合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。

(2)口头合伙协议:当事人之间没有书面协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,法院可以认定为合伙关系。

【提示】

①书面合伙协议是区分个人合伙和民间借贷的最关键证据,当事人务必注意签订并保留书面合伙协议。

②口头合伙协议在司法实践中受到严格限制,存在一定的诉讼风险。

4.个人合伙是否必须工商登记?

《民法通则》第33条规定,个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营。

因此,个人合伙是否起字号完全取决于当事人自愿,而起字号的个人合伙需要依法经核准登记(一般登记为个体工商户);不起字号的个人合伙不需要办理工商登记。

但是,起字号并经工商登记的个人合伙一定要有书面合伙协议。

【提示】

①工商登记不是个人合伙强制性规定;

②工商登记也不是个人合伙的成立要件。

5.个人合伙财产如何管理?

《民法通则》第32条规定,“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有”。

个人合伙财产来源包括合伙投入财产和合伙经营积累财产两个方面:

(1)合伙人投入的财产:由合伙人统一管理和使用;

(2)合伙经营积累的财产:归合伙人共有。

物权法》第96条规定,“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务”。

因此,个人合伙财产的管理规则为:

(1)有约定按照约定管理;

(2)没有约定或者约定不明确的,各合伙人都有管理的权利和义务,即共同管理。

【提示】

合伙组织不是合伙财产所有权人,不独立享有合伙财产所有权;合伙财产由个合伙人共同享有共用权和共有权。

①合伙投入财产归各个合伙人各自所有,只不过由合伙人统一管理和使用,在合伙人之间形成合伙财产的共用关系;

②合伙经营积累财产只能由各合伙人共同享有共有权;

③合伙财产在没有约定的情况下,由全体合伙人共同管理。

6.各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系?

《民法通则》第32条第二款规定,合伙经营积累的财产,归合伙人共有。

《物权法》第103条规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

第104条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。

第105条两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。

根据上述规定,各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系,取决于合伙人之间是否有明确约定:

(1)合伙人对合伙经营积累的财产有明确约定的,按照协议约定为按份共有或者共同共有;

(2)合伙人对合伙经营积累的财产没有约定或者约定不明确的,视为按份共有。

(3)按份共有的财产份额确定:

A.按照约定份额享有;

B.没有约定份额或者约定不明确的,按照出资额确定;

C.不能确定出资额的,视为等额享有。

【提示】

①合伙投入财产为合伙人各自所有。

②合伙经营积累的财产有可能是按份共有或者共同共有;无约定时为按份共有。

③按份共有的份额确定规则分别为:按照约定份额→出资份额→等额。

7.合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见,应当如何处理?

《物权法》第96条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。

第97条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。

第98条对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

根据上述规定,合伙人对合伙财产的使用和处分按照以下规则:

(1)有约定按照约定办理;

(2)没有约定或者约定不明确的:

A.各合伙人都有管理的权利和义务;

B.处分共有的合伙财产以及对合伙财产作重大修缮的:

①合伙财产是按份共有的:应当经占份额2/3以上的合伙人同意;

②合伙财产是共同共有的:应当经全体合伙人同意。

【提示】

合伙人对合伙财产使用、处分规则:①按照约定→②各合伙人都有管理权利义务→③处分、重大修缮:经占分按份共有份额2/3以上合伙人同意/共同共有全体合伙人同意。

8.个人合伙经营活动如何管理?

个人合伙经营活动包括合伙经营决策、合伙经营事务执行、合伙经营监督、合伙经营结果承担等四个方面。

(1)合伙经营决策权:个人合伙以合伙人有合伙经营活动的共同决定权为原则,但不排除按照多数合伙人或多数份额原则行使合伙共同意志。

(2)合伙经营事务执行权:可以由全体合伙人共同执行、由全体合伙人委托合伙人中的一人或数人执行、或者由全体合伙人推举负责人执行。

(3)合伙经营监督权:可以由全体合伙人共同行使或分别行使。

(4)合伙经营结果承担:合伙负责人和其他合伙人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任

【提示】

①合伙负责人是指由全体合伙人推举产生的对外代表全体合伙人的利益、对内组织经营管理的合伙人。

②合伙负责人执行合伙的经营决策所产生的经营亏损、意外损失和所欠债务等民事义务和责任:

A.对外均由全体合伙人承担;

B.对内如果能够证明是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的,由合伙负责人个人承担责任。

9.合伙人能否转让其个人合伙份额?

《物权法》第101条“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。

(1)共同共有财产的合伙人,因没有具体份额,不能转让其个人合伙份额。

(2)按份共有财产的合伙人:

A.可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额;

B.其他合伙人在同等条件下享有优先购买的权利。

【提示】

民法通则及其意见没有规定个人合伙的份额转让。

10.什么是入伙?

入伙即个人合伙的加入,是指在合伙经营过程中增加合伙人。

(1)书面协议有约定的,入伙按照协议处理;

(2)没有书面协议或者书面协议未约定的:

A.入伙须经全体合伙人同意,并应当并修改合伙协议;

B.未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效。

【提示】

①入伙是指在合伙经营期间,原合伙人以外的人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为。入伙以书面协议同意或者全体合伙人一致同意为生效要件,否则入伙不生效。

②新入伙人对入伙后新产生的合伙债务应当承担连带责任。

③我国法律尚无明确规定新入伙人是否应当承担入伙前既存合伙债务。新合伙人是在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织,应当认定为其自愿承担偿还原合伙债务的行为,依法对入伙前既存合伙债务承担连带责任。

11.什么是退伙?

退伙即个人合伙的退出,是指合伙人退出合伙经营的行为。

(1)退伙应当允许:

A.合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;

B.书面协议未约定的,原则上应予准许。

C.因退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任。

(2)退伙仍应承担连带责任:

A.退伙人对合伙内部承担约定分担或合理分担合伙债务的按份责任:合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任。

B.退伙人对既存合伙债务对外承担连带责任:退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

【提示】退伙人对外承担连带责任仅限于其参加合伙期间既存的全部合伙债务;对于其退伙后新产生的合伙债务不再承担责任。

(3)退伙财产分割包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产、以及合伙期间的债权和债务。

【提示】参考《物权法》第100条规定,共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。

【提示】

①退伙是指在合伙存续期间,原合伙人退出合伙组织从而丧失合伙人身份的行为。

②退伙坚持退伙自由、退伙不免除连带责任原则。

③退伙时入伙原物坚持实物退还;一次清退有困难的,可以分批分期清;退退还原物确有困难的,可以折价处理原则。

12.哪些情形可以退伙?

民法通则及其意见没有规定何种情形合伙人可以退伙,只是规定退伙应当允许的原则。

《物权法》第99条规定,共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。

根据上述规定,退伙规则如下:

(1)合伙人有约定不得退伙的:

A.应当按照约定不得退伙;

B.但合伙人有重大理由需要退伙的,可以请求退伙。

(2)合伙人没有有约定或者约定不明确的:

A.如果是按份共有合伙人,可以随时请求分割退伙;

B.如果是共同共有合伙人,在合伙共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时,可以请求分割退伙。

(3)因退伙对其他合伙人造成损害的,应当给予赔偿。

【提示】

退伙原因包括自愿退伙、自然退伙和开除退伙三种情况。

13.个人合伙终止时,合伙财产如何处理?

(1)有书面协议的,按协议处理;

(2)没有书面协议:

A.协商处理;

B.协商不成的:

①合伙人出资额相等:应当考虑多数人意见酌情处理;

②合伙人出资额不等的:可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理;但要保护其他合伙人的利益。

【提示】参考《物权法》第97条规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。

【提示】

民法通则及其意见没有规定哪些情形个人合伙可以终止(合伙终止的情形可以参照第10条“哪些情形可以退伙?”);只是规定合伙财产处理按照多数人意见(出资额相等)、出资额多的合伙人意见(出资额不等)处理。

14.个人合伙的合伙债务,合伙人内部如何承担?

(1)全体合伙人对合伙经营的亏损额,对内应按照以下规则承担或者分担:

A.按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;

B.协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。

C.但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任。

(2)合伙债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任:

A.合伙人以个人财产出资的,以合伙人的个人财产承担;

B.合伙人以其家庭共有财产出资的,以其家庭共有财产承担;

C.合伙人以个人财产出资,合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的:应当先以合伙人的个人财产承担;不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。

【提示】

只提供技术性劳务,不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担;没有盈余分配比例的,按照其余合伙人平均投资比例承担。

15.什么是个人合伙的连带责任?

个人合伙最显著的特征是,全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任。

只提供技术性劳务,不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对外也应当承担连带责任

【提示】

①除非法律另有规定(如合伙企业法规定的有限合伙等),合伙人对外一律承担合伙债务连带责任。

②偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。

16.合伙人既有合伙债务又有个人债务时,应当如何偿还债务?

目前法律没有明确规定合伙人既有合伙债务又有个人债务时应当如何偿还债务。

(1)根据合伙人对于合伙债务对外以自己全部财产承担无限连带责任的规定,   合伙人对合伙债务无力清偿时,首先应当由其他合伙人代偿;代偿后代偿人取得追偿权,合伙债务转化为个人债务,与其他个人债务的债权人享有同等权利。

(2)根据个人合伙联合体的特征,合伙人的个人债务应当首先用其本人的家庭财产承担;家庭财产不足清偿时才能用其合伙财产偿还,其他合伙人不承担连带责任。

【提示】

合伙债务和个人债务并存的处理规则:

①合伙债务优先由合伙财产清偿、合伙人连带代偿;补足部分以合伙人个人财产清偿;

②个人债务优先以个人财产清偿,补足部分以合伙财产份额清偿。

17.单个合伙人能否单独对外主张个人合伙的债权?

《民法通则》第87条规定,“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务”。

(1)合伙协议约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利,各合伙人可以对外主张个人合伙的全部债权。

(2)合伙协议没有约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利,各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或经合伙人会议讨论通过,才可以个人合伙的名义向外主张全部债权。

【提示】

《物权法》第102条规定,因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

18.个人合伙如何确定管辖?

民事诉讼法》第49条第(2)项将“依法登记领取营业执照的合伙型联营企业”作为其他组织。

(1)对有有办事机构的公民合伙提起的诉讼,由办事机构所在地管辖;

(2)对没有办事机构的公民合伙提起的诉讼:

A.由被告注册登记地人民法院管辖;

B.没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的法院都有管辖权。

【提示】

个人合伙管辖依次为:合伙组织住所地→注册登记地→合伙人所在地法院。

19.个人合伙如何确定诉讼当事人?

(1)个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

A.全体合伙人可以推选代表人;

B.被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。

【提示】个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。

(2)合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。

(3)个人合伙挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

【提示】

《民通意见》规定,起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。

根据专门法优于一般法和新法优于旧法的原则,应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条的规定,以个人合伙的全体合伙人为被告,作为共同诉讼人。

20.个人合伙如何纳税?

根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号),合伙企业停止征收企业所得税,其投资者的生产经营所得,比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。具体税收政策和征税办法由国家财税主管部门另行制定。

【提示】

个人合伙按照个体工商户征收个人所得税,不征收营业税。

21.夫妻离婚时如何分割合伙财产权益?

(1)根据《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第9条规定,一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的,入伙的财产可分给一方所有,分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于入伙财产一半价值的补偿。

(2)根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第17条规定,人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:

(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;

(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;

(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;

(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。

【提示】

夫妻离婚时涉及分割合伙财产权益的,非合伙人的配偶一方需取得全体合伙人同意或者视为全体合伙人同意,才能取得合伙人地位。

22.个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡,其他合伙成员应否承担民事责任?

根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》(1987年10月10日),个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡,其他合伙成员没有过错的,不应负赔偿责任。

但个人合伙成员为合伙人的共同利益,在经营运输活动中不慎死亡,其他合伙成员作为合伙经营的受益人之一,应当给予死者家属适当的经济补偿。

【提示】

个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡,其他合伙成员没有过错则不承担赔偿责任,当应当承担适当经济补偿义务。

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