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郭书山:《娱乐场所管理条例》第五条的反思

时间:2006年04月17日  |  作者:帐号已禁用  |  关键词:娱乐场所管理  |  浏览:4344

《娱乐场所管理条例》第五条是否违宪引发争议。而我国的实际情况是是否违宪缺乏具体措作方式。违宪审查的启动程序需要完善。

    新闻背景

四种人不得涉足娱乐业

2006年3月1日起开始施行的《娱乐场所管理条例》第五条规定:“有下列情形之一的人员,不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业:一、曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪赌博罪洗钱罪组织、领导、参加黑社会性质组织罪的;二、因犯罪曾被剥夺政治权利的;三、因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的;四、因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”

然而,四川成都市的律师邢连超和孙雷却对此提出质疑。他们认为,该条规定侵犯了公民的平等的劳动权即平等就业权,属于对特殊人群的歧视,违反了我国《宪法》、《立法法》和《公司法》。3月16日,他们致信全国人大常委会和四川省人大常委会,请求对该规定的违宪性和合法性进行审查。

邢连超和孙雷认为:“该条例第五条还与我国《公司法》冲突。因为《公司法》对股东资格没作严格限制,而该条例则对股东进行了限制。该条例作为行政法规限制公民依据《公司法》赋予的投资权,属于违反上位法,因此根据《立法法》是无效的。”

观点一

涉嫌违宪

岳智明(河南省政法管理干部学院副教授)

有人对《娱乐场所管理条例》第五条规定的合宪性提出质疑并要求进行违宪审查,我个人认为这是非常有意义的法制事件。前两年,曾经有三位博士因孙志刚事件上书全国人大常委会,要求对当时的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查。虽然我国未正式启动违宪审查程序,但直接促成了国务院废旧立新,并出台了新的救助管理办法。此后,不断有人或就某项法规政策的合宪性提出质疑,或因某项宪法权利受到侵犯而提起诉讼。包括此次事件在内的一系列事件都受到社会各界的广泛关注,这充分表明了全社会法治观念和宪法意识在不断增强。

《娱乐场所管理条例》关于“禁止四类具有黄赌毒违法犯罪记录人员从事娱乐业”的规定是否涉嫌违宪,我赞同四川两位律师的观点和理由。从宪政的基本原则和价值追求来看,平等地尊重和保障人权是任何法治国家的最高治国理念,我国《宪法》第三十三条关于“公民在法律面前一律平等”和“国家尊重和保障人权”的规定,充分体现了这一精神。所以,任何制定法律、法规以及政策的活动,都应当以此为最高准则。显然,该条例第五条有涉嫌对特定人群采取了不平等的待遇和对其宪法权利的不合理的限制。

从普通公民的角度来看,这一规定传达的信息是所有具有违法犯罪前科的人都将理所当然地受到就业限制和歧视。这样一来,各行各业完全可以同样的理由作出类似的规定,社会上对有劣迹者的歧视和防范心理不但不会消除,反而只会日益强化。那么,有违法犯罪记录人群的生存困境将更难解脱。这种状况绝不是我们愿意看到的,更不是立法的初衷。

从执法角度来看,这种规定在实际操作中也存在着一定的困难,很难执行到位。总的来讲,上述第五条规定有悖宪法精神,也不符合党和国家对待犯罪的基本政策,更有违以人为本的治国理念,所以其违宪性是显而易见的。

观点二

并不违宪

原海滨(河南省政法管理干部学院副处长):

我认为对四类人就业的限制并不违宪。首先,根据宪政的原则,法律或法规不是不可以对宪法确立的公民的基本权利作出限制。由于娱乐场所的特殊性,如果不对这四类人从事公共场所的经营活动进行一定的限制,就有可能会危害到公共安全,所以有必要对四类人作一定的限制。其次,对四类人的限制并不违法。我国《行政许可法》第十五条规定:“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。”而对于在娱乐场所制定特定人员的从业许可,属于第十二条提到的“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。只要作为上位法的《公司法》没有明确禁止不能设定从业禁止,作为行政法规的《娱乐场所管理条例》当然有权制定行政许可。所以从法律的角度来看《娱乐场所管理条例》是完全合宪合法的。

但是这种限制应该“有度”,一次犯罪等于终生犯罪,要受到终生处罚?我们在最大限度地维护公共安全、保证大多数人的权利的同时,是不是就该漠视这四类人平等的公民权利?成都两位律师提出的不歧视有犯罪记录者就业权的意见值得重视,就在于如何在犯罪前科限制与普遍权利保护之间实现有机的法律平衡——既最大限度地保护公共利益,又照顾到有犯罪前科者的权利。

以此为视角,再回头审视“禁止四类人从业娱乐场所”的规定,不难发现,其真正值得质疑之处并不在于它是否违宪,而在于这种“禁止”缺乏必要的制度弹性——即由犯罪前科而带来的权利限制往往是终身持续的,一个人一旦犯罪,其犯罪记录没有一个从“建立到消灭”的限期。我个人认为,应该建立一个期限制度,比如在10年、15年后,这四类人可以被考虑经营娱乐行业等。这样即可以最大限度的维护公共安全,也可以让这四类人感到社会并没有抛弃他们,从而达到既保护公共安全又维护了个人权利。

观点三

是否违宪需要启动审查程序来确定

郭书山(河南省政法管理干部学院刑法学副教授)

3月1日起实施的《娱乐场所管理条例》第五条的规定,实际上体现了“一个曾经违法犯罪的人会再次违法犯罪”的思想。一般情况下,很多违法犯罪的人都不会再次违法犯罪,有证据显示,犯罪与年龄有很大关系,个人的犯罪率会在20岁以后稳定下降。而现实中,先前的违法犯罪记录常常让我们漠视了他们今后不再违法犯罪的可能,往往在一定期限或者永久地限制或剥夺他们的民事、行政等方面的资格或者权利。该规定应当说正是这种理念指导下的产物。

在我国法律中有很多这样的规定。例如,我国《证券法》规定:“有《公司法》第五十七条规定的情形或者下列情形之一的,不得担任证券交易所的负责人:(一)因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理,自被解除职务之日起未逾五年;(二)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验证机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾五年。”我国《公司法》规定:“因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年的,不得担任公司的董事、监事、经理。”应当说,现行法律法规对有违法犯罪记录者的资格、权益的限制或者剥夺,我认为难以让符合条件的人从内心拥护和自觉地遵守。这是因为这种理念过于重视对行为人再次违法犯罪的预防,而漠视了他们通过参加社会活动自觉重新回归社会的一面。这样的立法设置,很可能会使得犯罪预防的体系变得非常昂贵。

至于这种规定是否违宪,我认为需要通过启动必要的违宪审查程序来确定。从理论上讲,违宪审查是为了保障宪法实施,由具有违宪审查权的特定国家机关,依照宪法规定的程序,对国家机关及其工作人员的行为是否符合宪法进行审查,并对违反宪法的行为加以纠正或者制裁的专门活动。违宪审查活动具有三个特点:违宪审查是宪法监督的一种;违宪审查的对象是立法和特定的国家机关的行为;违宪审查一旦作出某项立法和行为违宪的结论,就会直接导致该项立法和行为被撤销等一系列的法律后果。

从现实来看,我国从未使用过违宪审查权,“孙志刚案”引发的违宪审查争议也因国务院及时废除“收容遣送办法”而告终止。可见,立法活动究竟何谓“违宪”,至今尚未有定论。我国《立法法》第九十条虽然提出了违宪审查要求的机关(国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会),也提出了违宪审查建议的主体(其他国家机关和社会团体、企业事业组织和公民)以及原则性程序,但这仅仅是抽象性的规定,缺乏实际的操作性。

可喜的是,2004年5月全国人大常委会成立了法规审查备案室,专门审查包括国务院所立行政法规在内的全国各位阶法规是否违宪,隶属于法工委。这种措施无疑为建立违宪审查制度迈出了重要的步伐。但我认为,由全国人民代表大会负责违宪审查是比较符合我国的宪政体制的。具体来讲,就是在全国人民代表大会下设宪法监督委员会,其基本依据就是我国《宪法》第七十条的规定:“全国人大可以设立其认为需要设立的其他专门委员会。”宪法监督委员会可以审议全国人大常委会交付的被认为违宪的法律文件并提出报告。

  • 作者:郭书山实习律师 [河南-郑州]
  • 专长:公司犯罪 法律顾问 建设工程 房产纠纷 合同纠纷
  • 律所:河南中涵律师事务所
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