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论违宪审查制度在中国的应用

时间:2005年10月08日  |  作者:(律师)官长水  |  关键词:违宪审查制度 应用  |  浏览:14045

“依法治国”的核心是实行宪政(constitutionalism),宪政的核心是建立违宪审查制度(unconstitutional review)。在走向市场经济体制的今天,在走向法治国家的今天,中国已经不是要不要建立违宪审查制度问题,而是要选择建立怎样的违宪审查制度才能更加适应国情需要的问题。本文在论述了违宪审查制度基本原理的基础上着重论证中国建立复合型违宪审查制的可行性和制度的设计方案。

 


论违宪审查制度在中国的应用


 


内容摘要:“依法治国”的核心是实行宪政(constitutionalism),宪政的核心是建立违宪审查制度(unconstitutional review)。在走向市场经济体制的今天,在走向法治国家的今天,中国已经不是要不要建立违宪审查制度问题,而是要选择建立怎样的违宪审查制度才能更加适应国情需要的问题。本文在论述了违宪审查制度基本原理的基础上着重论证中国建立复合型违宪审查制的可行性和制度的设计方案。


 


关键词:宪法  违宪审查   司法权   宪法法院


 


 


 


 


第一节  什么是违宪审查


一、   违宪审查的概念、特征


违宪审查是“泛指根据宪法或惯例,对特定法律或特定国家机关或官员(在法国还包括政党)的行为是否违反成文宪法的审查[]或者是享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为等是否合宪的制度[]或“指由国家的法院行使的审查政府的立法,行政和管理部门的权力活动,并保证使这些活动符合宪法的规定的权力,不符合宪法的活动就是违宪”。[]在西方国家又称司法审查(judicial review)。从上述概念可以看出,所谓违宪审查,是指享有违宪审查权的特定国家机关依照法定的权限,以宪法为根据,通过司法或准司法程序审查并裁定某项立法或某项行为是否合宪的制度。它具有以下法律特征:


(一)享有违宪审查权主体是特定的国家机关


宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系,特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施,审查和裁决国家机关(特别是国家立法机关和国家行政机关)、政党、社会团体等的行为是否违宪;审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害,解决宪事纠纷,制裁违宪行为。这关系到公民的宪法权利能否实现,关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题,这是国家生活中的大事。一般的国家机关或个人是不能担当此任。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。如:1958年法国第五共和国宪法(现行宪法)第七章就专章规定了违宪审查机关——宪法委员会,并对宪法委员会的组成,职能以及运行规则作了规定。1949年德国基本法规定宪法法院行使违宪审查权。也有些国家并没有在宪法中明确规定违宪审查机关,而是通过在实际审判活动中解释宪法,以判例的形式确立的。如美国宪法虽然没有规定联邦最高法院行使违宪审查机权,但是,在1803年的治安法官”(Justice of peace)马伯里诉麦迪逊(Marbury v. Madison)一案中联邦最高法院通过解释宪法和阐述三权分立的宪政理念确立了自己行使违宪审查权。  


(二)违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷


 违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷,维护宪政秩序,保障公民基本权利的目的。


本文以“宪事纠纷”这一概念来表述因宪法实施中产生的(这一法律)纠纷,以便和刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷相对应。所谓宪事纠纷,是指宪法法律关系主体(国家机关,社会组织,公民以及政党)在行使宪法规定的权利(权力),履行宪法规定的义务(职责)的过程产生的纠纷。与刑事纠纷、民事纠纷、行政纠纷相比其法律特征是:


1. 宪事纠纷的主体是宪法法律关系主体,包括国家机关(国家权力或立法机关、国家司法机关、国家行政机关等)、公民、社会团体、政党等;其范围比刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷广。


2. 宪事纠纷是在宪法实施过程中产生的,宪法法律关系主体在行使宪法规定的权利(权力),履行宪法规定的义务(职责)的过程中由于出现违宪事由致使宪法权利(权力)无法实现而产生纠纷;而刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷分别是在实施刑事法律、民事法律和行政法律的过程中产生的纠纷。


3. 由于宪法是法律的同时还具有很强的政治性,因此,宪事纠纷包括政治性纠纷和法律性纠纷。刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷则不包括政治性纠纷。


4. 在法治国家里,法律性的宪事纠纷一般是由特定的违宪审查机关以特定的司法或准司法程序来解决,结果是要求违宪的一方承担违宪责任。其它法律纠纷主要是由普通法院以普通司法程序解决,目的是追究违法的一方的刑事责任、民事责任或行政责任。


一般来说,宪法法律关系主体如果都能按照宪法的规定行使权利(权力)并履行义务(职责)则不会出现宪事纠纷,也无须进行违宪审查。当出现下述情况时需要违宪审查:(1)当宪法关系主体在相互关系中发生致使宪法规定的权利(权力)义务(职责)无法实现的纠纷,即宪事纠纷;并且他们又不能自己解决或者他们在解决该纠纷的方式或结果不符合宪法规定或法治原则时,需要违宪审查机关居中以宪法为标准来裁判。(2)当公民受宪法保护的基本权利被国家机关侵害时,需要违宪审查机关通过法定程序救济,追究侵害人的违宪责任。由于各国的违宪审查机关在解决这类纠纷时都是以司法程序或者准司法程序进行的,因此,违宪审查又被称为宪法诉讼。


(三)违宪审查的原则是合宪性原则


世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别,但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家,也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院,它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法,并直接以宪法规范,宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。


(四)违宪审查的范围是特定的


违宪审查是宪法监督的具体制度之一,是权力分立,相互制衡,宪法至上的宪政主义思想的具体表现,其法律依据是宪法。因此,违宪审查的主体,范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。


(五)违宪审查的形式具有多样性


违宪审查的形式多样,世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史,政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异,在建立本国的违宪审查制度时都本着自己的国情,在吸收,借鉴和移植他国违宪审查制度的经验和优点的基础上创建了内在目的、价值和功能相似但是形式不同的违宪审查制度。总的来说,现存的违宪审查制度可以依据不同标准进行分类:按照所属法系的不同可以分为美国模式和欧陆模式或奥地利模式;按照违宪审查的主体不同可以分为立法机关审查模式,司法机关审查模式和专门机关审查模式;按照司法介入时间先后不同可以分为事前审查模式和事后审查模式;按照宪事纠纷是否可以单独提出违宪审查申请又可以分为抽象性审查模式和附随性审查模式…… 等等,不一而足。


二、 违宪审查与相关概念辨析


(一)违宪审查与宪法监督


宪法监督即宪法实施的监督,从广义说指所有国家机关,社会组织和公民对各种法律活动的合宪性进行监督。这里讲的宪法监督是从狭义上说的即由特定国家机关依据法定权限和法定程序,对立法,执法和司法活动的合宪性进行监督。通说认为宪法监督包括立法机关监督,司法机关监督和专门机关监督。我国现行宪法规定的全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施即是立法机关监督。美国联邦最高法院行使违宪审查权就是司法机关监督的典型。采用宪法法院行使违宪审查的国家就是专门机关监督的模式;比如德国。宪法监督是一个内涵十分丰富而广泛的概念,违宪审查是监督宪法实施的一种具体制度,宪法监督的概念包括了违宪审查。有学者把违宪审查和宪法监督等同起来是不妥的。[]结合我国宪法和立法法的相关规定(下文将详细论述)我们可以这样说:中国已经建立了一套宪法监督制度,但是,中国还没有建立起违宪审查制度。


(二)违宪审查与宪法适用


宪法的适用有广义和狭义之分,广义指宪法在实际生活中被现实应用。狭义则仅指国家司法机关依据法定权限和法定程序,运用宪法解决具体的宪事纠纷,制裁违宪行为的专门活动。在这里,它与违宪审查的涵义一致。[]


(三)违宪审查,宪法诉讼和宪法控诉


所谓宪法诉讼是指违宪审查机关或宪法审判机关应用司法或者准司法程序直接适用宪法来解决宪事纠纷,制裁违宪行为,维护宪法秩序,保障公民基本权利的一整套程序与制度。在实行宪政的国家宪法诉讼与违宪审查的涵义是一致的,只是宪法诉讼更具司法诉讼的色彩。由于违宪审查比较更能准确地涵盖不同法系,不同模式的以司法或者准司法方式解决宪事纠纷制度的内涵和特点,因此,本文采用违宪审查这个概念。


宪法控诉是指公民个人有权就宪法所保障的基本权利受到侵害而向宪法法院提出控诉的一项制度。[] 例如:联邦德国基本法规定,任何公民如果认为某项法律,法规侵犯了个人的宪法权利,就有权就这个法律或者法规向宪法法院起诉,请求宪法审查该法律或者法规的合宪性。而不问是否有案情发生或者是否涉及到该公民本人的利益,如果审查后该项法律或者法规被裁决违宪,它就因此而失效。可以看出,宪法控诉是违宪审查的一种方式。


(四)违宪审查与司法审查


司法审查这个概念在西方国家就是指违宪审查,这是从广义来说,即司法机关依据法定职权和法定程序以特定方式对某种立法行为或者行政行为是否违宪进行审查和裁判的制度。狭义上仅指行政意义的司法审查,由于我国尚未建立违宪审查制度,不允许人民法院对立法机关的立法行为是否违宪进行审查;即便是对抽象行政行为的审查也不被允许。[]所以在我国司法审查只是在行政意义上来使用的,一般指人民法院对具体行政行为[]的合法性和合理性的审查。审查过程中也并不直接适用宪法规范,而是在实体法上以行政法律规范为依据,在程序上以《中华人民共和国行政诉讼法》为准则。这里的司法审查虽然暗合了人民法院对行政行为合宪性审查之意,但是它与违宪审查还是有很大的区别;如在审查主体、审查对象、审查内容、审查范围、审查依据等方面都是不同的。


三、 违宪审查制度类型或模式


人类社会200多年的立宪和宪政历史过程中,产生了各种不同的违宪审查模式,但是总得来说根据所处法系的不同可分为两大类——美国模式和欧陆模式或奥地利模式。同时,学者们按照不同得标准作出了许多分类。本文仅摘取几种通常的分类介绍如下:


(一)立法机关审查,司法机关审查和专门机关审查


按照行使违宪审查权主体在不同可分为立法机关审查模式,司法机关审查模式和专门机关审查模式。


立法机关违宪审查制度起源“议会至上”(supremacy of parliament)的思想,如英国人认为议会的权力高于行政机关和司法机关,人民把权力委托给代表或议员,立法机关制订法律,并应由立法机关来监督宪法的实施。


司法机关违宪审查起源于美国,1803年美国联邦最高法院首席法官马歇尔(C · J Marshall)在(Marbury v. Madison)一案中宣布违宪的法律不是法律,。开始了由普通法院行使违宪审查权的滥觞。第二次世界大战后,普通法系国家纷纷采用最高法院行使违宪审查权的模式。


专门机关违宪审查是指在立法机关,司法机关之外另设专门的机关负责违宪审查的种模式。1799年法国宪法规定设立“护法元老院”(Senat Conservateur),并赋予它审查,撤销违宪的法律和命令的权力,被认为是西方最早的司宪机关,可以看成是这种模式的开始。1920年奥地利在汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)倡导之下,创建了以宪法法院专职违宪审查的模式,开创了欧陆模式(也称奥地利模式或凯尔森模式)。大陆法系国家大都采用专门机关审查的模式,例如:法国1958年第五共和国宪法规定的宪法委员会(Conseil Constitutionel),联邦德国的宪法法院等。


(二)事前审查(预防审查)和事后审查


按照司法介入时机的先后不同可分为事先审查模式和事后审查模式。所谓事前审查又称预防审查,是指在法律和其它法则后,颁布生效之前,由专门机关对其合宪性进行审查,如果发现其违宪,就不得公布,而可以进行修改,以免其生效后因违宪而产生不良的影响和结果。如法国的宪法委员会就是采取这种审查模式。


事后审查一般是对已经生效实施的法律,法则在执行中或适用中,因为发现其违宪或对其合宪性产生怀疑或由特定人或特定的机关就有关法律,法规的合宪性提出审查申请时,才对其审查。目前存在违宪审查制度的国家大都是事后审查制。如联邦德国的宪法法院,意大利的宪法法院。


(三)抽象性审查和附带性审查


按照是否可以单独提出审查请求可分为抽象性审查模式和附带性审查模式。


    所谓抽象性审查指法定主体可以依法就特定法律或者特定行为的合宪性直接向违宪审查机关提出审查请求从而引发违宪审查程序的制度。如法国的宪法委员会就采用这种审查方式,其判决具有普遍的效力。附带性审查则指司法机关在审理具体案件过程中因提出对所适用的法律、法规是否违宪的问题,而对该法律、法规进行审查的制度。它是相对那种不以争诉为前提的主动审查即抽象性审查而言的。所以,附带性审查又称具体性审查或者个案审查。其判决只有个案效力。[]比如美国就是采用这种审查方式。凡被联邦最高法院宣布为违宪的法律,虽然不会必然导致其被撤销,但是以后不仅联邦最高法院不会再引用它,另外下级法院也不会再引用它。


第二节  中国宪法实施监督制度评述


一、 中国宪法实施监督制度的规定


新中国成立后第一部宪法-1954年宪法规定全国人民代表大会监督宪法的实施确立了我国由最高权力机关监督宪法实施模式即立法机关监督模式。但是,由于全国人民代表大会每年只开一次会,会期不满一个月,并且也缺乏具体的监督措施,因此,实际上宪法监督制度并没有建立起来。1975年宪法对宪法的监督只字未提。众所周知的是,1975年宪法实际上是一次倒退。1978年宪法对1975年宪法的错误有所纠正,恢复了1954年宪法监督模式的规定,但是问题依旧。


现阶段中国宪法实施监督制度是由现行宪法:即1982年宪法和2000315日九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》以及其它宪法性法律规定。主要有:


(一)对立法机关的立法活动和行政机关制定规范性文件的活动的合宪性监督的规定有:


11982年宪法的规定:(1)保留了1954年宪法和1978年宪法的规定,全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权(第62条)。同时又规定全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施(第67条)。(2)在序言中规定本宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力。”“全国各族人民,一切国家机关和武装力量,各政党和各社会团体,各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。”(3)规定“一切法律,行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”(第5条)(4)全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定;”(第62条)全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;”有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;”(第67条)


2.《全国人民代表大会组织法》规定了全国人民代表大会各专门委员会的任务之一是:审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法相抵触的国务院的行政法规、决定和命令,国务院各部、各委员会的命令、指示和规章;省、自治区、直辖市的人民代表大会和它们的常委会的地方性法规和决议;以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章,提出报告。(第30条)


3. 2000315日通过并于同年71日实施的《中华人民共和国立法法》根据1982年宪法的相关规定建立了法律、法规的效力层次规则、规范性法律文件的冲突解决机制、对不适当的法律法规的违宪审查权限、审查程序、制定规范性法律文件的报备制度等作出了具体而明确的规定(第78条-91条)。


(二)国家机关和特定人员的行为的合宪性监督规定有:


1. 宪法规定全国人民代表大会有权罢免中华人民共和国国家主席、国家副主席、国务院总理、国务委员、各部部长、秘书长、审计长、各委员会主任、中央军事委员会主席和中央军事委员会其它组成人员、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长。(第63条)有权罢免全国人大常委会的组成人员。(第65条)全国人大常委会根据最高人民法院院长的提请,任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;根据最高人民检察院检察长的提请,任免最高人民检察院副检察长、检察员检、察委员会委员和军事检察院检察长,并且批准省自治区直辖市的人民检察院检察长的任免;决定驻外全权代表的任免;(第67条)


2. 建立了人民代表向有关机关和人员提出质询、询问的制度。(第73条)


3. 公民有向任何国家机关与国家工作人员提出批评和建议的权利;对任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为,有提出申诉、控告和检举的权利。(第40条)


4. 人民代表大会代表受原选举单位或选民的监督;原选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。(第77102条)


二、 对我国监督宪法实施制度的几点评述


(一)1982年宪法及相关的宪法性文件的规定来看,我国基本上已经建立了一套宪法监督制度,立法法的颁布更加进一步完善了宪法监督制度,对制定规范性法律文件的审查与监督规定的比较具体,也有一定的可操作性。特别是立法法允许公民个人、企业事业组织和社会团体认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触时可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的建议(第90条)。就比较符合现代社会宪政发展的潮流,值得深入研究。为违宪审查制度的建立搭建了一个较好基础与平台;也为建立违宪审查建立提供了一个制度上的空间。


(二)我国宪法监督制度不能满足依法治国的需要,也不能满足宪政的需要


1. 上述的宪法监督制度只是内部监督。(1)没有一个专门的机关统一行使宪法监督权,从宪法和立法法的规定可以看到,全国人民代表大会及其常委会、地方人民代表大会及其常委会、国务院和县级以上人民政府都享有一定的宪法监督权。监督主体和被监督主体的关系是领导和被领导的关系,这种监督是国家权力机关对行政机关的监督或者是国家行政机关之中上级对下级的监督,这种监督是内部监督,缺乏外部权力的制约。而且地方国家权力机关和地方国家行政机关也缺乏作为违宪审查主体的能力,特别是对于是否违宪这样全局性大是大非的问题,地方国家机关往往由于局限于地方利益而缺乏全局观念,有时甚至会在地方保护主义思想作祟下制定违法、违宪的规范宪文件。因此,违宪审查权应当由专门机关统一行使,或者说,应当由专门机关(违宪审查机关)来进行最终裁决。各级人民政府和地方各级人民代表大会及其常务委员会可以就某项法律法规是否违宪向该专门机关提出审查的申请或者他们仅可以进行初步审查。(2)现有的宪法监督制度缺乏具体的监督程序。


因此,虽然宪法和立法法对宪法监督规定的不可谓不严密,但是长期实践结果证明,实效不尽人意,无法满足建立法治国家的需要。


2. 我国宪法监督制度存在不符合法治原则之处


首先,全国人大常委会不能成为自己的法官。


由全国人民代表大会对各种法律法规进行违宪审查自然不会有疑义,但是,全国人大年度会议不足一月,有大量工作,要求它进行具体的违宪审查是不实际的。全国人大常务委员会对国务院及各部、委员会和各级人民政府制订的行政法规、规章;对地方各级人民代表大会及其常委会的立法行为进行合宪性审查也符合我国政治制度。但是根据宪法规定全国人大常委会还可以制订和修改基本法律以外的其它法律(非基本法律),在全国人大闭会期间可以对基本法律在不违背该法律的基本原则的前提下进行部分补充和修改。要求全国人大常委会自己审查自己制订的法律是否违宪就是对自然公正原则的违反;一般来说,全国人大常委会通过立法程序制定出来的法律,它自己是不会认为有违宪的可能(否则,它也不会把违宪的法律颁布),进一步来说,即使它发现自己制定的法律有违宪情形,它只会通过修改或废除方式来解决,而不会自己宣布自己制定的法律是违宪的。事实上,全国人大常委会也从未宣布过任何法律违宪。因此,全国人大常委会在对待自己的立法是否违宪这一问题上既是运动员又是裁判,不符合法治原则,自己监督自己等于没有监督。


其次,现实中,全国人大常委会组成人员的行政化,不利于对行政机关的监督。


全国人大常委会对国家行政机关的监督是人民代表大会制度必然选择。但是,“长期以来,我们的立法工作不受重视,到改革开放以后,有一大批老干部要解决职位问题,需要发挥余热。而职位非常有限,政府也需要精简,所以人大常委会就成为原党政官员的集中地。”[]全国人大常委会的组成人员“相当一部分都是当完省委书记、省长、部长之后,再到全国人大工作,干完一届就差不多70岁了,所以来人大常委会工作经常被认为是退居第二线,或者是带有安排性质。”[11]这些从政府中退下的官员年龄普遍偏大,学习能力有限,难以适应立法机关专业性很强的工作;加上他们在思维上和工作习惯上都有可能带有行政的特点;在感情上也可能难以保证不会偏向政府利益,特别是行政权不断膨胀的今天,使人大常委会对行政机关,特别是行政机关的抽象行为的监督不力,流于形式。


3. 在我国的宪法监督制度中司法机关的缺位是监督效果不佳的重要原因


在我国司法机关的地位不高,权威不足。首先,在立法机关、行政机关和司法机关之间,由于立法机关又是权力机关,权力机关对司法、行政俩机关的监督是单向的监督,司法机关对权力机关的立法行为不能进行反监督,人民法院无权对人民代表大会及其常委会制定的法律法规行使司法审查,只能在审判实践中被动地适用法律法规。其次,人民法院在行政诉讼中也不能对行政机关的抽象行政行为进行司法审查。第三,在实践中人民法院的地位低于立法机关和行政机关。[12]


总之,我国现阶段的宪法监督制度对制定规范性法律文件的监督方面规定比较详细,取得了长足的进步,对特定人员、特定行为的监督规定较原则、模糊,不尽人意;这些规定都主要还是体现在法制层面上,并且“法律在被细化的过程中被层层地悄悄变更,对行政法规和规章的合宪性和合法性的立法监督和司法监督不到位甚或空白。以至于出现有法不依,执法不严和地方保护主义现象。有时下位法的规范在起着实际作用,上位法的规范被抛到一边。宪法所确立的法的效力等级被倒置,国家立法权受到削弱,法制出现混乱。”[13]因此,要走向法治还要做大量工作,其中最重要和最关键的问题就是要引入司法程序,建立起司法化审查制度即违宪审查制度。通过违宪审查机关的审判实践可以使宪法规定的个人的基本权利和国家的基本规范在社会中真正落实,使宪法从书面走向现实,通过不断进行“有没有违宪”的判断来培养宪法至上的观念。


 


 


第三节  中国建立违宪审查制度诌议


一、宪法解释和违宪审查


(一)法律的适用离不开法律解释,宪法的适用离不开宪法解释


    首先,立法者制定法律但不适用法律,司法者适用法律但不制定法律,[14]法律解释在立法权和司法权分权之下就成为立法和司法的桥梁,法律解释也就成为司法权的一部分。其次,法律价值和法律目的都必须通过法律的实施来实现,在出现法律纠纷时就必须通过司法者适用法律解决,司法解释又是连接法律和现实生活的桥梁,法官解释法律是适用法律的必然。因此,司法解释是法官的职责和权力。正如马歇尔说“法官的职责就是告诉人们什么是法律”。法官在审理案件时,解释法律是适用法律的先决条件;法官通过在审判中解释法律的活动,使法律规范化概括为具体、变抽象为特定;化解因法律的稳定性和现实社会的多变性、复杂性的矛盾;以此来阐明法律的精神,宣示立法者的真意;达到正确适用法律、实现法的价值的目的。因此,法律的适用离不开对法律的解释。


宪法首先是法律,作为法律的宪法具有国家最高强制性和直接适用性,同时宪法规范或者规则(rule)还具有原则性或者开放性(openness,需要司宪者通过解释宪法来适用宪法甚至发展宪法;宪法原则(principle)包含的宪法精神需要司宪者阐明。宪法具有最高的法律效力,一切与宪法相抵触的法律都归于无效。所以,衡量法律、法规是否违宪就必须由司宪者首先对宪法进行解释。违宪审查就是违宪审查机关直接运用宪法,处理宪事纠纷的活动,因此,违宪审查机关必须享有阐明宪法,解释宪法的权力。


(二)全国人大常委会对宪法的解释是立法解释


我国宪法规定由全国人民代表大会常务委员会行使宪法解释权(67条),立法法规定了全国人民代表大会常务委员会解释法律(根据立法法第8条规定,此处的法律应理解包含宪法在内)的两种情形:1.法律的规定需要进一步明确具体含义的;2.法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的(42条)。并且立法法进一步规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”(47条)。从上述规定可以推断:首先,全国人大常委会对宪法、法律的解释是立法解释(全国人大常委会的法律解释一般是以“决定”或者“决议”的方式作出),具有普遍的约束力,是法律效力来源之一,也是我国法律渊源之一。从另一个角度来看,全国人大常委会行使的是立法权而非司法权,它作出的法律解释只能是立法解释。其次,全国人大常委会通过制定法律直接解释宪法或者根据宪法制定的非基本法律,也有存在违宪的可能。


(三)全国人大常委会解释宪法的活动也要接受是否违宪的审查


全国人大常委会依法行使解释宪法的权力在我国现阶段的宪法监督制度下即便没有什么疑义,但是谁来监督它以及如何监督它并保证它的解释宪法和法律(本质上是立法)的活动不会违宪仍然是个值得讨论的问题,因为它不能违反自然公正原则和法治原则成为自己的法官。另外,通过上述分析可知,在我国现行的宪法解释制度下希望通过解释宪法的方法来发展宪法以保持宪法的稳定并适应现实社会的复杂变化几乎是行不通的道路。因为全国人大常委会行使的立法权,是授权于宪法,是“派生性”权力;而制宪权是“根源性”的权力,是直接来源于人民。[15]它们是两种性质不同的立法权力。我国宪法是刚性宪法,是法律的法律,其制定和修改都只能由全国人大严格按照宪法规定的特别程序作出,[16]不同于其它基本法律制定和修改的程序,全国人大常委会不享有宪法的制定和修改权。申而言之,全国人大常会解释宪法、法律;制定非基本法律。是在行使宪法授予的立法权,但是,它应当在宪法的授权范围内行使这些权力,由于它解释宪法的行为本质上就是立法行为,如果它在直接解释宪法时采用扩张解释或者限制解释超过一定程度,会不会产生修改宪法的嫌疑?


由此可见,作为立法机关的全国人大常委会在行使宪法解释权时应当受到严格的限制和审查,以免越权。所以,不调整现行的宪法解释制度,我们只能通过修宪、改宪或者重新立宪的方法来解决宪法滞后于社会发展变化的问题。笔者并不反对全国人大常委会解释宪法,立法者解释法律为立法权所固有,只是立法者的立法活动以及立法者解释法律的活动同样应该接受是否违宪审查,这是国家权力相互制约原则的题中应有之义;也是宪政的必须。而行使这种审查权的主体不能是立法机关自己,也不能是行政机关,只能是违宪审查机关。


(四)宪法解释权应由违宪审查机关专门行使


违宪审查机关(不管它名称是最高法院、宪法法院或者宪法委员会)行使违宪审查权的前提就是必须享有宪法解释权。否则,所谓的违宪审查就会流于形式。其原因有:1. 违宪审查机关是专门的宪法适用机关,既然宪法是法律,宪法又具有直接的适用性;那么,违宪审查机关就必须享有宪法解释权以便能正确的适用宪法。2. 违宪审查机关对宪法的解释性质上是司法解释。在大陆法系国家里,法官并无“造法”的能力,司法解释并不是法律渊源,正当的司法解释不但不会导致对立法权的侵犯,而且可以弥补立法上的缺漏,可以解决法律的稳定性和现实生活的复杂多变性的矛盾。3. 在我国,违宪审查机关解释宪法的活动受到全国人大的监督,全国人大得以立法程序撤销违宪审查机关作出的不适当的宪法解释。当然,我国不妨可以建立二元宪法解释体制,由违宪审查机关或者宪法审判机关和全国人民代表大会常务委员会共同行使宪法解释权,同时在宪法适用上以违宪审查机关或者宪法审判机关的解释为最终解释。


二、 最高人民法院,宪法委员会还是宪法法院


现阶段,建立违宪审查制度实行宪政,在我国已经听不到反对声音了,只是在构建一个什么样的违宪审查制度,采用何种模式等问题学界中还存在不同意见。[17]


(一)单纯的普通法院模式并不适合我国国情


2001813日最高人民法院对山东省高级人民法院关于姓名权纠纷案审理的法律适用问题的请示(鲁民终字1999年第258号)作出的批复(最高人民法院2001年第25号司法解释)即《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法所保护的公民受教育的基本权利是否应当承当民事责任的批复》指出:“根据本案事实,陈晓琪以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任”。文字不多,却包含了丰富的信息,主要是宪法所规定的公民的基本权利,即使没有转化为普通法律上的权利,在该权利受到侵犯时,法院也可以直接引用宪法规定来进行司法救济。引起了法学界的巨大反响,被称为“宪法司法化第一案”。[18]该批复彻底消除了司法务实界对最高法院1955年和1986年的两个司法解释的僵化理解,[19]会不会由此产生法院直接适用宪法审判侵犯公民基本权利案件实践的不断累积而在宪法司法化上有所突破呢?


由于我国的政治制度、司法体制、法律传统等国情所限,缺乏国家最高权力的介入,人民法院自身内部的司法改革,虽然是必须的而且也具有一定意义和影响力,但是不会从根本上改变司法环境,因此,普通法院审查模式并不适合我国国情,理由有:


1.  人民法院无权审查全国人大及其常委会的立法行为。


我国实行的是人民代表大会制度,一切权力都属于人民,人民通过选举人民代表组成全国人大,全国人大常委会是全国人大常设机关,它既是行使国家立法权的机关,又是代表全国人大行使国家最高权力的机关。全国人大及其常委会的法律地位高于其它中央国家机关,人民法院是我国审判机关,由国家权力机关产生并受其监督、对其负责。人民法院不能对国家权力机关进行反监督。由人民法院(主要是最高人民法院)对全国人大及其常委会的立法活动进行违宪审查与我国的政体相冲突。


2. 普通模式的审查方式是事后性、附带性审查,其审查结果只有个案的效力,法院可以宣告法律法规违宪但无权撤销违宪的法律法规。普通法系国家因为有“遵循先例”的法律传统,判例是法律的主要渊源。上级法院法官在判决中抽象出的法律规则和法律原则(即形成的判例)下级法院法官在审理同类案件时必须遵守,因此,在普通法系国家中,虽然某一法律或法规在法院审理的具体案件中被判决是违宪的法律,由于该判决只有个案效力,该法律或法规并不因此失效。但是,因为遵循先例的法律传统,该违宪的法律、法规在现实社会中不会被法官再引用从而导致该违宪的法律法规实际上变成“死法”。我国属于大陆法系,不存在判例制度,没有遵循先例的法律传统,如果单纯采用普通审查模式,一旦某项法律或法规被法院在判决中宣布违宪,立法机关又没有及时把它撤销或者对它修改,就会导致违宪的法律、法规仍然在社会生活中被适用的不良后果。


3. 作为国家根本大法的宪法又包括了一般法律所无法规定的内容,有着很强的政治性,要求法官在处理宪事纠纷时还需要有较高的政策判断能力和政治判断能力。一般来说政治性问题不宜采用司法方式解决,司法方式只解决法律问题,但是,如何判定某一纠纷是法律纠纷还是政治纠纷?一方面有待于法官作出最权威的判断,同时还需要其它国家机关和国家官员都服从法官的裁断。因此,客观上要求在社会上树立起司法至上的观念,要求法官享有极高的权威和身份保障权(来保证法官的权威)以及具有精湛的法律才能和丰富的政治经验和政治勇气。美国联邦最高法院在违宪审查过程中虽然确立了政治问题不予审查的原则,但是,它的许多著名的案例都是对政治问题或者涉及政治问题的裁判,远的不说,2000年美国第43届总统大选,因为选票统计问题,民主党和共和党闹得不可开交,美国式的民主陷入危机。但是,美国并不是以政党力量对比关系来解决这一难题,也不是由国会议员以“少数服从多数”的民主方式来解决这一问题,而是由联邦最高法院最后判决布什获胜,解决了这一政治难题。虽然戈尔在全国总得票数超过布什(由于美国选举法的“选举人”制度使他获得的选举人票数少于布什),而且佛罗里达州棕榈县的选票设计不当、计票方法有误,影响他的得票数,但他也能坦然服从裁决,并向布什祝贺。司法至上的观念体现的淋漓尽致。我国法院的地位不高,又从属于权力机关,并且实际上制约于政府,法官也没有经过判例法方式的训练,要求最高人民法院裁判国家机关特别是中央国家机关之间的纠纷(不管是法律问题的纠纷还是政治问题的纠纷)以及它的裁判得到服从,在现阶段无论是体制上还是法治环境上都是不现实的。


4. 美国之所以能建立起世界上典型的普通法院审查模式并产生良好的效果,除了在社会中具有宪法至上的观念、“法律的位阶性”原则的遵从、遵循先例的法律传统、法官地位崇高等原因之外,“三权分立,相互制衡”建国理念的确立及长期实践建立起“司法权优越”的法治观念是一个重要原因。它使得联邦最高法院可以以违宪审查权这一武器成为联邦宪法的“守护神”,保证着这个联邦制国家复杂的法律体系得以统一在联邦宪法之下;也使得“权力最弱”的司法部门可以与立法和行政部门三足鼎立并对它们进行有效的牵制,以保证宪法至上的法治原则得以实现。欧洲大陆法系国家虽然是“三权分立”的原则的故乡,但是,长期封建历史上产生的对司法权的仇视和戒备、“会议至上”思想的遵从以及他们的法官只能严格按照立法机关制定的法律规定审理案件而不得僭越的法律传统。使得十九世纪初,美国模式在欧洲大陆特别是在法国、德国、意大利等国的移植运动终因“水土不服”而归于失败,最后纷纷建立起自己的模式即专门机关模式。


另外,我国还存在法官素质不高、司法腐败严重、法院独立性不强等原因导致的司法不公、司法机关公信力下降的问题(许多权利受侵害的人宁愿选择上访,向人大代表、媒体申诉而绕过司法救济方式就可以证明)。这些问题的存在也是人民法院无法担当起违宪审查工作的重要原因。


(二)全国人大常委会领导下的专门机构审查模式存在制度缺漏


法学界的人都知道,1982年起草现行宪法时就提出建立宪法委员会,当时是为了防止类似“文化大革命”这样的灾难,1990年、1991年起草监督法时也有宪法委员会的规定,1993年修改宪法时也有人提出。[20]1996年提出的立法法(专家建议稿)草案所设想的审查机构是“立法委员会”或者“宪法委员会”,受全国人大常委会领导,只能提出审查意见而没有决定权。[21]但最终没有建立起来。由此可见,建立一个在全国人大常委会领导之下的类似宪法委员会这样的机关进行违宪审查的意见起码在国家决策层还是占主导位置。


其实,建立一个受全国人大常委会领导的宪法委员会来行使违宪审查权并不能解决本文上述的由全国人大常委会行使宪法解释权和宪法监督权的弊端:


首先,全国人大常委会无权审查全国人大的立法活动。我们不能这样假设:全国人民代表大会的立法不会违宪。这不符合法治原则。虽然全国人大的立法的活动违宪的可能性比较小,但是,再小的可能性也是一种可能;既然有这种可能,就有对其审查的必要。实际上,全国人大的立法是出现过违宪嫌疑的情形,只是没有任何机关能对其审查。比如:对人民法院和人民检察院的质询问题上,现行宪法第73条规定“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间,全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间,有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。”从宪法规范上看,宪法对受质询的机关的规定不是采用概括的或者例举的方式作出的,而是列明了受质询机关,在这里,受质询的机关被特定化,即限于国务院、国务院各部、各委员会,而不包括最高人民法院和最高人民检察院两机关。从立法文献看:“在质询对象问题上,1982年修改宪法一开始确定为国务院、最高人民法院、最高人民检察院和国务院各部、各委员会。后来有人主张审判机关和检察机关独立行使职权不应受质询,所以删去对最高人民法院、最高人民检察院的质询。”[22]这表明,宪法没有把最高人民法院和最高人民检察院列为质询对象是为了保证司法机关独立行使职权的需要。但是,全国人大于1987年制定的《全国人大常委会议事规则》第25条、1992年制定的《全国人大代表法和地方各级人大代表法》第14条、1979制定并经全国人大常委会多次修改的《地方各级人大和政府组织法》第28条和第47条,都把人民法院和人民检察院列为质询对象。因此,上述全国人大制定的三部法律中把人民法院和人民检察院列为质询对象的规定不是对宪法第73条的立法补充,而是对该条宪法规范的抵触。而行使宪法解释权和监督宪法实施权的全国人大常委会并没有对这些法律作出必要的修改。[23]所以,在全国人大常委会下设立宪法委员会行使违宪审查权,因全国人大常委会(当然也包括全国人大常委会下设的任何国家机关)无权对全国人大进行上位监督,必然会导致这样的违宪审查制度出现漏洞。


第二,全国人大常委会不能自己监督自己(它的下设机关也无权对它行使上位监督)。“自我监督等于没有监督”,也为法治原则所不允,上文已有论述,这里不再赘述。


实践中,由于权力机关以例会的监督形式很难满足违宪审查的需要,东欧剧变和苏联解体后,东欧各国和独联体各成员国中大多数原来实行最高国家权力机关违宪审查模式的国家都转变为实行宪法法院模式了。[24]因此,我们不能只把目光局限于宪法委员会模式,也不应机械地模仿其它国家现有的模式,而应结合我国自己的政体,考量我国法治现状,吸收其它国家违宪审查制度有益的经验,科学分配国家权力,建立符合自己国情的违宪审查制度。


第四节   中国的选择:复合型违宪审查模式


有学者提出在全国人大之下设立一个专门的宪法监督委员会,协助全国人大及其常委会做好宪法的实施工作;[25]也有学者认为我国应建立一个由立法机关(全国人大)和专门机关(宪法法院)相结合的复合型的违宪审查模式。[26]笔者赞同这种思路,在此基础上通过认真考虑,笔者认为我国应建立一套在全国人大领导下的宪法法院和普通法院相结合的复合型的违宪审查制度,即以宪法法院对基本法律,非基本法律进行事前抽象性审查结合人民法院对行为进行事后附带性审查的制度。具体构思如下:


一、   全国人民代表大会


(一)全国人民代表大会的性质和地位


“中华人民共和国的一切权力属于人民”,全国人民代表大会是全国人民行使国家权力的最高机关,又是行使国家立法权的机关。作为国家最高权力机关的全国人民代表大会在我国国家机构体系中居首要地位,任何其它国家机关(包括宪法法院)都不能超越于它,也不能与之相并列。其它国家机关根据宪法的规定依法行使自己的权力,对全国人民代表负责,受全国人民代表大会监督。


(二)全国人民代表大会在违宪审查制度中的作用


在宪法上,保留全国人民代表大会监督宪法实施的规定,把全国人大常委会行使的宪法解释权和监督宪法实施权转由宪法法院来行使,即宪法法院以违宪审查方式具体行使宪法监督的权力。全国人民代表大会领导和监督宪法法院的工作,它们是监督和被监督、领导和被领导的关系。


二、宪法法院


   (一)宪法法院的性质和地位


    宪法法院是全国人民代表大会的一个常设机关,也是我国进行宪法解释,独立行使违宪审查权来监督宪法实施的国家机关。其性质属于国家司法机关。


宪法法院和全国人大常委会是并行的国家机关,它们都从属于全国人民代表大会。它们在各自的职权范围内相互分工、相互制约共同维护我国的宪法的尊严和法制的统一;共同维护和完善人民代表大会制度。


    首先,它们相互分工:全国人大常委会是国家立法机关,在全国人大闭会期间行使国家权力的机关;宪法法院是违宪审查机关,以违宪审查的方式专门监督宪法的实施。


    其次,它们相互制约:一方面,宪法法院统一行使对全国立法工作的监督和审查,全国人大常委会的立法活动也是它审查的范围。另一方面,全国人大常委会有权依照宪法的规定向全国人大提出弹劾宪法法院法官的议案、有权在认为宪法法院对基本法律的初步审查不适当时得向全国人大提出终审的议案、有权在认为宪法法院对它制定的非基本法律的初步审查的裁判不适当时得向全国人大提出终审的议案。


   (二)宪法法院的组成和法官的任命程序[27]


    我国宪法法院的法官人数、法官资格、法官的任命程序应当由宪法明确规定:


       1. 法官的人数由宪法明确规定,考虑到我国国情,宪法法院由15名法官组成,宪法法院院长由宪法法院全体法官以多数通过决定,宪法法院院长就是宪法法院首席大法官。宪法明确规定任命宪法法院法官的最基本的条件和资格,宪法法院法官最基本的条件是:(1)具有中国国籍,在外国无居留权。(2)年龄条件:应在45周岁以上,具备丰富的社会经验。(3)学识条件:应是精通法律(最少是法学专业大学本科以上毕业,并从事法律职业10年以上),熟悉国情,了解国家政策。(3)道德品质方面:应是品德高尚,无可非议,没有受过任何的行政的、刑事的处分。


       2.  由各政党、人民团体、中国法学会、全国律师协会、最高人民法院、最高人民检察院根据宪法规定的条件提出宪法法院法官候选名册,该名册保存于全国人大常委会,由国家主席从名册中遴选并向全国人大主席团提名,由全国人大全体代表以23多数通过决定,最后由国家主席任命。宪法法院法官应该是能反映各种政治力量对比关系,其中,中国共产党党员应不超过13为宜。


   (三)宪法法院法官的身份保障制度和弹劾制度


    宪法法院的法官可以选择任期制或者终身制,采用任期制时,法官的任期不能太短,最少应该在10年以上。而且,不管采用哪种任职制度,非经弹劾程序不得解任已任命的法官。可以对宪法法院法官进行弹劾的情形须在宪法中列明。根据我国国情,我国宪法法院法官不宜采用终身制,拟采用70岁以下无任期限制。宪法法院法官不得兼任任何的社会职务或者从事任何经济活动,除非以下情况外不被解任:(1)宪法法院法官无行为能力;(2)宪法法院法官依法被弹劾;(3)宪法法院法官受到刑事处分。全国人大常委会、国家主席、一定数量的全国人大代表有权依照宪法规定的条件和程序向全国人大提出对宪法法院法官的弹劾议案,对宪法法院法官的弹劾须经全国人大全体代表以23多数通过才可。


  (四)宪法法院的职权


我国宪法法院的职权和违宪审查范围由宪法规定


1. 宪法解释权。宪法法院根据宪法的规定享有解释宪法的权力。首先,通过对宪法的解释来指导和监督各级人民法院的审判工作,维护宪法的尊严和法制的统一,保证宪法在整个司法系统的适用的统一。其次,宪法法院通过自己在违宪审查的审判实践中适用宪法,解释宪法,发展宪法。以解释宪法的方式来解决宪法滞后于社会发展的矛盾。而不是通过频繁修宪的方式来解决这种矛盾,维护宪法的稳定和尊严。第三,适当借鉴普通法系的优点,承认宪法法院的法官在审理宪法案件时在不违背宪法原则和精神的前提下具备一定的造法能力,赋予宪法法院的判决具有类似普通法系判例的法律效果。


      2. 基本法律和非基本法律的初步的事先审查权。宪法法院对全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律进行事先审查,凡是被发现违宪的法律不得公布。宪法法院这种审查是初步审查,全国人大常委会如认为宪法法院的审查不适当,有权向全国人大提出最后审查的议案,全国人大作出的决定是最终决定。


       3. 国际条约、国务院制定的委托立法、民族自治区制定的自治条例和单行条例进行事先审查权。


       4. 其它法律、地方性法规、行政法规和行政规章进行事后抽象性审查权。这里的其它法律是指除了全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律以外的法律,主要是全国人大常委会根据宪法规定对基本法律的修改和补充的决定或者决议、全国人大常委会的立法解释等。宪法法院不得依职权对这些法律、法规主动进行审查,各国家机关、社会团体、公民、法人和其它组织如认为某一法律、法规存在违宪的可能,可以直接向宪法法院提出违宪审查请求,宪法法院的裁决是终局性的,不可上诉;并且具有对世效力。凡是对违宪的上述法律、法规的判决原则上具有溯及力,其制定者以后仍然可以对同样事项制定法律,只是仍然要提交宪法法院审查。


       5. 特定人员的罢免案件的审判权。罢免议案由国家权力机关或者人民代表根据宪法规定条件和程序提出,宪法法院无权主动发动罢免程序。


       6. 国家机关之间、中央国家机关和地方国家机关之间的职权纠纷案件的审判权。


       7. 公民宪法控诉案件的上诉审判权。宪法控诉是公民享有的宪法规定的基本权利在受到国家机关或者国家工作人员的侵害时依法向有管辖权的人民法院提起的讼诉。这类案件在通过两个级别的法院审判后(即人民法院终审后),当事人仍然不服的,可以向宪法法院提出上诉。对这类案件宪法法院不是必须受理,而是依职权从中遴选一部分具有宪法意义和社会影响力的案件重新审判。宪法法院的判决是终局的,不得再上诉,如果宪法法院的判决改变了原审判决则视为原审判决被撤销。


       8. 选举纠纷案件的审判权。


       9. 人民法院的审判工作的监督权。


   (五)宪法法院的审判原则


      1. 合宪性原则。宪法法院在违宪审查时只服从宪法,以宪法为根本根据。在处理宪事交纠纷时,仅对立法或者行为是否违宪作出判断,对立法机关的立法目的、立法动机等不作审查。


      2. 独立审查原则。宪法法院独立行使违宪审查权,不受其它任何个人和国家机关的干涉。


      3. 政治性问题不审查原则。宪法法院只审查法律问题,不审查政治性问题。对何为政治问题由宪法或者宪法法院组织法规定,如仍有争议,宪法法院有权作出最后判断,但是,宪法法院应该谨慎地作出这种判断。


      4. 抽象问题不审查原则。宪法法院不审查任何抽象问题,即宪法法院对任何国家机关或者个人的咨询请求得以拒绝。


三、最高人民法院和地方各级人民法院


(一)人民法院的性质


我国人民法院是独立行使审判权的国家机关。


人民法院系统由最高人民法院、地方各级人民法院以及专门人民法院组成,它们和宪法法院共同组成我国统一的司法审判体系。宪法法院和人民法院是监督和被监督的关系:首先,宪法法院通过解释宪法、审判由人民法院终审的宪法控诉案件、对最高人民法院的司法解释进行违宪审查等方式来监督人民法院行使审判权。其次,宪法法院通过审判人民法院与国家立法机关、国家行政机关以及其它国家机关之间因行使职权而产生的纠纷来保证人民法院依法独立行使国家审判权,并且防止人民法院侵犯其它国家机关行使的权力。


(二)人民法院在违宪审查制度中的职权


关于人民法院的审判职权在我国三大诉讼法中已详细规定,不再赘述,本文仅对人民法院在违宪审查制度中拟行使的审判职权论述,具体如下:


1. 控诉案件的审判权。通过宪法法院对宪法的解释,人民法院直接适用宪法规定审理公民享有的宪法规定的基本权利受侵犯的案件,维护公民的基本权利。


人民法院对涉及到法律、地方性法规、行政法规和规章的案件进行附带审查,即只能是当事人因其有利害关系的具体案件请求人民法院审理时,人民法院才附带对有关法律、法规审查,即使是该法律法规违宪或者违法,人民法院也不能宣告其无效,人民法院的判决只有对人的效力。人民法院如认为该法律法规违宪得由最高人民法院提交宪法法院审查。这样可以充分发挥普通法院审查模式的优点。


3. 抽象行政行为司法审查权。抽象行政行为和具体行政行为都是国家行政机关在执行宪法和法律时作出的行政行为仅具有执行性,不是立法行为。人民法院通过行政诉讼程序对行政行为的合宪性、合法性行使审查权,对违宪或者违法的行政行为得以撤销。同时人民法院也可以通过识别和选择的审判技巧对违宪和违法的行政法规、规章和行政机关制定的具有普遍约束力的决定和命令不予适用。


4. 选举纠纷案件审判权。选举权是公民享有的宪法权利;是公民表达意愿,行使管理国家事务的重要权利;也是公民监督、制约人民代表、政府官员行使权力的重要武器。完整的选举权包括选举权和被选举权。在实行直接选举的地方,人民法院审判由于公民行使选举权而产生的纠纷。


四、我国建立复合型违宪审查制度的意义


  (一)宪法法院行使违宪审查权,可以使全国人大常委会从监督宪法实施复杂工作中解脱出来,专门行使它作为权力机关监督工作,作为立法机关制定法律的工作;更好地行使宪法规定的职权。宪法法院行使违宪审查权,可以更好地监督全国的立法活动,特别是监督行政机关制定行政规范的活动;宪法法院通过对宪法的不断的、及时的解释以及通过审查违宪活动对宪法不断的阐明来指导人民法院正确地适用宪法进行具体案件的审判;来纠正和制裁违宪行为;通过不断地进行“是不是违宪”的审查活动,在社会中树立起宪法至上的观念,重塑司法公正的形象。


   (二)以建立违宪审查制度为契机,改革司法体制,从制度上保障国家审判权的独立行使。通过宪法法院对宪法的适用,保证国家权力真正在宪法规范的范围内行使,并以司法改革为突破口,为我国政治体制改革提供一个可能的通道,解决我国政治体制改革滞后于经济体制改革的矛盾。


   (三)宪法法院设在全国人民代表大会之下受全国人大领导,对全国人大负责,这样的制度设计可以很好地化解现行由全国人大常委会监督宪法和解释宪法的弊端;也可以解决普通法院模式和宪法委员会模式不能进行上位监督而导致违宪审查制度产生缺漏的矛盾;这样的制度设计符合我国人民代表大会的根本制度,也符合国家权力科学分配的原则。


   (四)我国地域辽阔,地区经济差别悬殊,长期因法制不健全积累下的法律法规冲突“打架”的现象极为严重;由于地方政府因种种原因导致制定规范的恣意行为,特别是地方政府往往以制定规范的手段来达到地方保护主义的目的(地方保护主义已经成为妨害我国建立市场经济体制的一大顽症);也由于我国是单一制国家,同时又存在民族自治区和特别行政区,而且特别行政区还存在法律传统的差异(香港特别行政区属于普通法系,澳门特别行政区属于大陆法系,我国台湾已经建立了“违宪”审查制度),使中央政府和地方政府的关系特别复杂。这些方面产生的法律问题在宪法法院建立的开始时期都可能会显示出来,必然出现宪法案件量大,案件复杂的特点。一方面宪法法院因法官人数的限制,难以承担如此众多的案件。大部分的公民个人提出的宪法控诉案件还是应当由人民法院来审理。另一方面为了维护我国以宪法为中心的法制的统一和完整,保持司法机关的统一和协调,充分利用现有的司法资源。因此,复合型违宪审查制度也许就是我国最好的选择。


五、关键问题的解答


    这样设置宪法法院是否违反人民代表大会制度?是否违反民主原则?答案是:不会!


(一)   宪法法院是全国人民代表大会的一个常设机关


    有人可能会问:宪法法院法官不是人民代表,不是通过选举产生的,宪法法院成为全国人大的常设机关会不会违反人民代表制度?答案是不会。因为:


       1. 人民代表大会制度和全国人大是不同的概念。人民代表大会制度是我国的政权组织形式(也叫政体),其基本意思是国家一切权力属于人民;人民在普选的基础上选派代表,组成人民代表大会作为人民行使权力的机关;其它国家机关由人民代表大会产生受它监督、对它负责;人大常委会向本级人民代表大会负责,人民代表大会向人民负责。全国人大是我国最高国家权力机关。宪法法院是在全国人大领导下的监督宪法实施的国家机关,宪法法院的组成、宪法法院法官的任免都由全国人大决定。


2. 宪法法院行使违宪审查权是为了保证宪法的实施,维护公民的基本权利,实现人民在宪法中表达的共同意志。从根本上说是反映人民的意志,符合人民的根本利益。


3. 由于全国人大工作方式的限制,全国人大并不具体行使全部的立法权,大多由它的常设机关即全国人大常委会来行使。为了保证全国人大常委会行使职权时都能符合宪法的规定,符合人民的意志。由理由相信,人民也应该而且必须在制度上保证全国人大常委会行使职权的合宪性,因此,人民通过制定宪法并授权宪法法院来监督全国人大常委会行使职权。全国人民代表大会建立两个常设机关即全国人大常委会和宪法法院,全国人大常委会既是权力机关又是立法机关,宪法法院则是宪法实施的专门监督机关,它们在全国人大的领导下,根据宪法的规定,各自在自己的职权范围内开展工作。


(二)宪法法院行使违宪审查权优化了人民代表大会制度下国家权力的科学分工


    首先,宪法法院与全国人大常委会都是全国人大的常设机关,它们在全国人大的领导之下,互相分工、互相制约,共同维护宪法的尊严和法制的完整统一。一方面,它们互相分工,有效防止全国人大常委会因权力过分集中,容易侵犯国家司法权和国家行政权的问题。使得全国人大常委会能从复杂的宪法实施监督中解脱出来,加强自身建设,专门行使它作为国家权力机关的监督工作,作为国家立法机关的立法工作。更好地行使宪法规定的职权。另一方面,它们互相制约,解决全国人大常委会因自己监督自己,使监督流于形式的问题,通过宪法法院的违宪审查,有效地防止日益膨胀的行政权侵犯全国人大常委会的立法权的问题。


其次,宪法法院对全国人大及其常委会制定的基本法律和非基本法律进行初步的事先审查并不表明宪法法院的权力高于全国人大及其常委会,而是基于违宪审查的需要,基于维护宪法尊严和法制统一的需要。因为,一方面,全国人大制定的法律也存在违宪的可能,客观上需要对它进行审查,全国人大又不能自己审查自己,因此由宪法授权宪法法院对它进行初步审查,这是法治的需要。另一方面,全国人大对宪法法院的初步审查有最终决定权,即全国人大及其常委会如果认为宪法法院的初步审查裁决不适当时得由全国人大以立法程序撤销,宪法法院的初步审查并不会导致对全国人大的立法权的侵犯。


第三,宪法法院的设置符合人民代表大会制度,不同于资本主义国家立法、司法和行政“三权分立,相互制衡”的制度。三权分立是在国家权力分立(这些国家的立法机关、司法机关和行政机关是并行的,没有谁高于谁的问题)的基础上强调它们的制衡关系。我国实行的是人民代表大会制度,不能也没有必要模仿西方国家的“三权分立”制度,但是,我们也不能因此而讳言国家权力的科学分配,国家权力相互制约(而不是制衡)问题。人民代表大会制度也需要各个国家机关在全国人民代表大会之下合理地分配权力,并且相互制约。宪法法院对全国人大及其常委会的立法进行事先审查就是如此,在事先审查制度下,全国人大及其常委会制定的法律必须送交宪法法院审查,如果发现其违宪则不能公布生效,制定机关可以对其进行修改后再提交宪法法院审查(当然,因为宪法法院的这种审查结果是初步的,制定机关如果认为宪法法院的裁决不适当,也可以提交由全国人大最终决定),以免违宪的法律公布生效后造成不良影响。这种审查方式是比较缓和的,司法诉讼色彩并不浓,对抗性也不强,不会造成违宪审查机关和国家最高权力机关之间的直接对抗,可以使它们在合理制约的关系中达到宪法适用的目的。我们不妨也可以把宪法法院的事先审查看成是立法的必经的一道程序。


因此,由宪法法院行使违宪审查权,不但切合人民代表大会制度,并且是对人民代表大会制度的一定程度的完善和发展,能够比较好地体现人民代表大会制度的优越性。


(三)复合型的违宪审查制度是我国民主制度的保证


民主(Democracy)是历史性的概念,从政治上界定就是与专制、独裁等相对立,其主要涵义就是“少数服从多数”,比如人民的选举制度和人民代议机关的议事制度都是实施少数服从多数的多数票决制。一般来说,少数服从多数在多数情况下是对的,符合大多数人的利益,但它也不是绝对的真理,有时真理往往掌握在少数人手里,另外,少数服从多数往往不能兼顾少数,忽视少数人的利益,甚至变成多数专政。特别是当多数人受到某些特权势力或者特权人物的操纵时,或者受到某种情绪化的因素煽动时,多数专政往往会变成为“暴民政治”或者“民主的暴政”。我国实行民主集中制,在50年初到“文化大革命”结束期间,也遭受到民主的消极面,即领导人个人专政的“集权民主”(即所谓的“集中指导下的民主”)和所谓的“大民主”(即“多数专政”或者“群众专政”)的灾难。


从人类长期民主实践来看,民主是一种很好的治国方式,但民主也有消极的一面,因此,“大家都会记牢这个神圣的原则,虽然多数人的意志在任何情况下必然要占上风,这种意志必须合理才能正确,少数人享有同等的权利,这种权利必须同等的法律加以保护,如果侵犯就构成压迫”。[28]当人类发明了宪法,发明了宪政和法治后,人们发现,宪政和法治一旦和民主相结合,确可以抑制和防止民主消极性和破坏性的一面。世界各国实行违宪审查制度的实践表明,违宪审查制度是防止多数专政,防止议会和政府借民主的多数,侵犯公民享有的受宪法保护的基本权利比较好的方式。


违宪审查制度在世界各国的确立,也存在着激烈的争论,赞成的一方认为法院是立法、司法和行政中“权力最弱”的机关,应当拥有违宪审查这一武器来对抗立法权和行政权,以保持三权的平衡。反对者则认为,法官并不是通过民主选举产生,司法机关一旦拥有违宪审查权就会导致“少数派专权”或者“法官政府”,违反了人民主权原则。


我国实行的是人民代表大会制度,宪法法院在全国人大领导和监督之下行使违宪审查权,宪法法院法官的任免也是由全国人大决定。我们无须担心像采用“三权分立”制度的国家一样,司法机关一旦拥有违宪审查权后就可能会导致立法、司法和行政三机关权力失去平衡,从而破坏三个国家机关相互制衡的关系的结果。实际上,我国本来就存在人民法院地位不高,权威性不足,司法不独立问题,复合型违宪审查制度设立,在一定程度上可以提高人民法院的地位,有利于促进我国民主建设。因此,在人民代表大会制度下,违宪审查制度可以防止民主集中制消极的一面,保证民主集中制的良性发展。


    总之,在全国人大的领导下,通过复合型违宪审查制度的设立,整合司法资源,提高司法机关的地位和权威,保证司法机关行使国家审判权的统一,加强对国家立法机关特别是行政机关的司法审查,规范国家机关权力的行使,保护公民的宪法权利不受侵犯,维护宪法的尊严和法制的完整和统一;通过对事先审查和事后审查、抽象性审查和附带性审查的各种审查模式优势的整合,由宪法法院和人民法院在各自的职权范围内共同行使违宪审查权,来弥补大陆法系国家单纯采用普通法院审查模式的缺陷,充分发挥各种审查方式的优点,以适应我国的复杂情况,使我国的违宪审查更具实效,更具生命力。因此,建立复合型的违宪审查制度不但没有违反人民代表大会制度,恰恰相反,由宪法法院和人民法院共同行使违宪审查权,是优化了国家权力的分配,是对人民代表大会制度的完善和发展。


 


         


 


一、著作类


1.       魏定仁主编:《宪法学》,北京大学出版社19944月第2版。


2.       沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社1999年版。


3.         嵘、胡大展主编:《外国法制史》,北京大学出版社20004月第2版。


4.         磊著:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版。


5.       沈宗灵著:《比较宪法—对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社。


6.       周叶中著:《宪法》,高等教育出版社2000年版。


7.       胡肖华著:《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版。


8.       张庆福主编:《宪政论丛》第12卷,法律出版社1998年、1999年版。


9.       莫纪宏著:《宪法审判制度概要》,中国人民公安大学出版社1998年版。


10.   季卫东著:《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版。


11.     著:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版。


12.   贺卫方著:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版。


13.   蔡定剑著:《中国人大制度》,社会科学文献出版社1992年版。


14.   罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社,199612月第2版。


15.   【法】孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》(上、下),商务印书馆1961年版。


16.   【法】卢  梭著,何兆武译:《社会契约论》,商务印书馆1980年版。


17.   【英】戴  雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社2001年版。


18.   【奥】凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版。


 


二、论文类


1.         忠:《论复合宪法监督模式》,载于张庆福主编:《宪政论丛》第2卷,法律出版社1999年版。


2.       郭道晖:《民主的限度及其与共和、宪政的矛盾》,载于《法学》,2002年第2期。


3.       王叔文:《论宪法实施的保障》,载于《中国法学》,1992年第6期。


4.       杜刚建:《中国违宪审查制度的改革与社会主义法治国家建设》,载于刘海平等主编:《依法治国,建设社会主义法治国家》,中国法制出版社1996年版。


5.       童之伟:《论适应市场经济社会的宪政秩序的调整》,载于《法商研究》,19971期。


6.         龙、周叶中:《宪法学基本范畴简论》,载于《中国法学》,1996年第6期。


7.         磊:《试论我国的宪法解释机构》,载于《中外法学》,1993年第6期。







[]  沈宗灵著:《比较宪法-对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社,第332页。



[]  周叶中著:《宪法》,高等教育出版社,2000年版,第349页。



[]  《不列颠百科全书》,第9卷,第94页。



[]  有学者认为“宪法监督是指国家和社会采取积极的和消极的各种措施,保证宪法得到完全的、正确的实施的一种法律制度”,并把美国的司法审查和中国的法律监督都称为宪法监督。参见《宪法学基本理论》,张庆福著,社会科学文献出版社1994年,第647页。实际上,“违宪审查是宪法监督的一种手段”,它们并非同一概念。见徐柄:《违宪审查》,载于李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社,1998年,第386387页。



[]  王磊著:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社20002月第1版,第19页。



[]  魏定仁主编:《宪法学》,北京大学出版社199442版,第38页。



[]   所谓抽象行政行为是指“行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为,也称制定行政规范性文件的行为”。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。该法第12条第2款则禁止人民法院受理公民、法人和其它组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的抽象行政行为提起的诉讼。虽然《行政复议法》第7条已将部分抽象行政行为纳入复议范围,但是,复议程序并不是司法程序。



[]   最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》中关于受案范围的规定:“具体行政行为就是国家行政机关、行政机关工作人员,法律法规授权的组织,行政机关关委托的组织或个人在行政管理活动中行事行政管理权,针对公民、法人和其它组织,就特定的具体事项作出的有关公民、法人或其它组织权利义务的单方行为。”



[] 魏定仁主编:《宪法学》,北京大学出版社19944月版,第37页。



[]  引自《南方周末》,2003227日第994期《中国最高立法机构人员构成的历史性变化 20名“特别”人大常委即将产生》。



[11]  同上。



[12]  相关论述还可见王磊著 《宪法的司法化》,中国政法大学出版社,2000年第1版,第4950页。



[13]  引自王磊著:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社,2000年第1版,第110页。



[14]  普通法系国家的法官也不享有立法权,我们说“法官造法”是因为在普通法系国家,承认法官的司法解释是法律的渊源,具有法律的效力。其实,在世界上大多数国家,法官行使司法解释权已是不言自明的,我国虽然不得不承认最高法院的司法解释具有法律效力,并可以在法院的法律文书中引用,但是,我国仍然没有承认司法解释是法律的渊源之一。(笔者注)



[15]   制宪权包括制定和修改宪法的权力,它所制定和修改的宪法具有最高的法律效力,立法权是创制、修改和废止一般法律的权力,它的法律效力低于制宪权。如世界大多数国家一样,我国也把制宪权和立法权严格区分开来,宪法是由人民(通过全国人大)来制定和修改的,立法权是由宪法授予的,制宪权和立法权的来源和性质是不同的。因此,制宪权是“根源性”权力,立法权是“派生性”权力。(笔者注)



[16]   现行宪法第62条规定,全国人大行使修改宪法的权力;第64条又规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者15以上的全国人民代表大会代表提出,并由全国人民代表大会以全体代表的23以上的多数通过”。



[17]   “宪法监督的司法化途径,与会者提出了两种不同的观点,一种认为由最高人民法院来监督宪法的实施,另一种观点认为应将监督宪法实施的机构单独司法化,并作为我国统一的司法体系的组成部分”。引自《1997年中国法学会宪法学研究会学术研讨会综述》,载于张庆福主编:《宪政论丛》第1卷,法律出版社,19984月第1版,第514页。                 



[18]   郭国平:《冒名上学事件引发宪法化第一案》,载《南方周末》,2001816日。  



[19]   1955730日最高人民法院作出一个司法解释:《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》,全文如下:新疆省高级人民法院:你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法,也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:“它在我国国家生活中的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是违法的,必须禁止的。”对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。


其实,该司法解释只是说明宪法不宜引为“论罪科刑”的依据,并没有说宪法不能引为法院判决的依据。更详细的分析可参见王磊著:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社,第1921页。


19861028日最高人民法院给江苏省高级人民法院的《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》指出,在制作法律文书中可以被引用的法律包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,不可以引用的规范性文件是国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,最高人民法院的意见和批复。


该批复并没有肯定也没有否定是否可以引用宪法制作法律文书,而是采取回避的态度。但是,它并没有排除引用宪法的可能性。



[20]   参见《南方周末》,2003313日第996期。《南方周末》组织的专家、学者关于“宪政之路:从尊重宪法开始”的座谈。



[21]   参见季卫东著:《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,第52页。



[22]   引自全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》,中国法制出版社1996年版,第24页。



[23]   实际上,根据宪法第67条第3款规定,全国人大常委会对全国人大制定的法律的修改有一个前提,即不能违背该法律的基本原则,但是,如果该法律的基本原则本身就是违宪的法律原则,全国人大常委会就处于两难选择—如果对违宪的法律原则进行修改,则它的修改行为却违反了该条宪法规范(即它的修改行为违宪)。如果不对违宪的法律原则进行修改,又没有行使好宪法规定的它的监督宪法实施的职权—它的不修改的行为(不作为)也违宪。(笔者注)



[24]   前苏联解体后,独联体各成员国大都改变原来立法机关监督宪法的模式,建立了宪法法院或者宪法委员会的专门机关进行违宪审查模式,如苏联1936年宪法和1977年宪法都是最高权力机关(立法机关)监督宪法的实施,但在1988年和1989年修改宪法时建立了宪法监督委员会作为违宪审查的专门机关,1989年制定了《苏联宪法监督法》使它可以在一定范围内主动进行宪法监督。(参见刘向文:《论苏联宪法监督委员会会的成立与实践》,载于《宪政论丛》第1卷,法律出版社1998年。)现在,俄罗斯、乌克兰、各鲁吉亚等11个国家都建立了宪法法院,转变为专门机关审查模式。(参见《世界宪法大全》,青岛出版社1997年版。)



[25]   参见王叔文:《论宪法实施的保障制度》,载于《中国法学》,1992年第6期。



[26]   参见李忠:《论复合宪法监督模式》,载于张庆福主编:《宪政论丛》第2卷,法律出版社,1999年第1版。以及胡肖华著:《宪法诉讼原论》,法律出版社,200210月第1版,第177184页。



[27]   各国违宪审查机关法官的人数不尽相同,俄罗斯是19人,美国、法国是9人,日本是15人。法官的任命也不一样,奥地利是由总统根据有关机关推荐的人选任命,联邦德国由参、众两院各任命8人,俄罗斯全部由总统提名,联邦委员会任命。各国对进入违宪审查机关的法官都有资格上的限制,通常限于高级法官、国务活动家、法学或者政治学教授、资深律师等。具体的规定也有所差别。



[28]  【美】杰弗逊:180134日,第一次总统就职演讲。

  • 作者:官长水律师 [北京-海淀区]
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