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依法治国与以德治国之关系

时间:2006年08月23日  |  作者:(律师)吴有水  |  关键词:  |  浏览:34425

依法治国(法治)是建立现代国家的标志,但是法治之法必须是符合最基本道德规范的普遍善良之法,而不是脱离道德以外的法律;以德治国(德治)的道德必须是以现代的道德观为基础的,而不是我国传统的道德为基础。在法治的原则之下以现代的道德观念为基础的德治是统一的,二者具有互补性和不可替代性。

写作时间:2002年9月 

    【内容提要】


    依法治国(法治)是建立现代国家的标志,但是法治之法必须是符合最基本道德规范的普遍善良之法,而不是脱离道德以外的法律;以德治国(德治)的道德必须是以现代的道德观为基础的,而不是我国传统的道德为基础。在法治的原则之下以现代的道德观念为基础的德治是统一的,二者具有互补性和不可替代性。


    【关键词】德治  法治   道德   法律   普适性


    中国共产党的十五次代表大会提出了依法治国的治国方针,1999年的宪法修正案又将依法治国写入宪法,法治成了一项重要的宪法原则。后来,党的个别领导人根据我国社会的现状又提出了“以德治国”,也就是德治的观点。尽管中共中共中央在随后颁布的《公民道德建设实施纲要》明确提出:“依法治国的同时,切实加强社会主义道德建设、以德治国,把法制建设与道德建设、依法治国与以德治国紧密结合起来”。但在政治学界、伦理学界、法学界还是不可避免地产生了一场德治和法治的争论。德治和法治的关系,有人将之提高到“这是关系到中国在新世纪的走向以及宪法尊严的大问题”[1]。“法治”与“德治”的纠缠不清,无形中缩小了“法治”中的价值判断含义进而于某种程度上动摇了费尽九牛二虎之力才构成的却依然极其脆弱的“法治”观念的根基。[2]更有人对中国的“法治”化进程提出质疑,认为“建立在纯粹功利理性和实用主义思想之上的现代法制制度可以培养出个人利益至上的现代人。”“人生不是处在各种关系和情感之中,而是在利害冲突和斤斤计较之中。没在历史感、没有道德责任感,凡此种种都是法治社会的直接后果。”[3]企图用“德治”来否定和对抗“法治”。也有人认为,德治的本质是人治,这是与现代的法治理念相对抗的。之所以产生这些争议,是因为我们到目前为止,还没有一个现代的德治理念和一个完整的现代法治理念,无论是对德治的认识还是对法治的认识,都是局限于传统的理念。现代的法治观念和现代的德治理念应当是统一的、互补的,相互不可排斥和替代的。


    一、现代的德治和法治具有统一性。


    依法治国和以德治国二者之间的统一性,在于法律和道德之间存在着统一。其统一性在于以下几个方面:


    (一)德治和法治有着共同的社会物质基础。


    根据马克思主义的观点,用于德治的德即和用于法治的法即法律都是一定经济基础之上的意识形态。都是由一定的社会物质条件决定的,同时又对社会物质条件的发展起着巨大的反作用。在同一的时期有共同的社会生产关系,即共同的经济基础。同时也都是对人的行为的规范。因此,无论是德治还是法治,都是以共同的社会关系为基础,二者之间并没有本质的冲突。


    (二)现代德治是现代法治的基础。


    法治和德治,并不是对立的。恰恰相反,它们有着共同的内容。法治之法,是最基本的道德规范。是将这最基本的道德规范上升为国家的意志,并赋予其国家的强制力。这无论是我国传统的德治与法治[4]还是现代西方的德治与法治。但是我国传统法治和传统德治的本质都是人治。而西方人是通过强调法与正义的联系,强调法律的合道德性来追求法治的。[5] “法治应包含两重意义:成立的法律获得普遍的服从而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。”[6]简而言之,法治的依据是善良之治即合乎道德的和普遍之治的法律的统治。所以在西方人那里,“将德治和法治对立起来是没有意义的。” [7]


    二、现代的德治和法治具有互补性。


    (一)从依靠力量来看,法律是国家制订的,并由国家强制的执行,即具有国家强制力;而道德不是由国家来制订和强制执行的,而是依据社会舆论的力量,依靠人们的信念、习惯、传统和教育的力量来维持。通过加强人们的社会道德意识,来加强人们遵守法律观念,通过法律的强制力,来促进人们道德水平的提高,自觉地遵守最基本的道德准则。由于道德本身没有国家的强制力,一但有人违反了最基本的道德准则,如果这种行为不仅得不到应有的惩罚,相反,道德败坏者还能从中得到某种程度或某个方面的好处。这种行为必然会影响到道德教化作用,甚至于会起到反教化作用。有人分析我国的社会腐败现象之所以得不到根本的遏制,贪官们“前腐后继”甚至是愈演愈烈,是因为腐败的道德成本太低。[8]这是腐败现象愈来愈严重的一个方面。但是我们不能忽视这种因为低道德成本所带来的示范效应。我们认为,我国腐败现象之所以愈演愈烈,其根源在于我国的官员的权力缺乏有效的监督,当官的做坏事太容易了!惩处不力,许多腐败行为得不到应有的惩处。这种示范效应,起到了推波助澜的作用。如果仅靠道德的约束,显然是无法达到目的的,而必须借助于法律的强制力。只有通过法律的惩处,才能达到最后德治所要达到的目的。所以说,道德是过问一个人内心的信念,而法律是通过过问一个人的行动从外面实现道德。[9]


    (二)从作用范围来看,道德比法律要广。受道德谴责的,未必会受法律的制裁,但受法律制裁的,肯定是道德所谴责的。[10]依法治国,其所依据的力量是法律,而法律仅仅是人们最基本的道德准则上升为国家意识,使其具有国家的强制力。而不是全部的道德准则,那种企图把一切都纳入到法律的规范范畴的理想主义化的法治是不现实的。对法律所没有进行规范的行为,就需要通过道德来进行规范和调控。


    (三)道德是不明确的规范,而法律却必需是一种明确的规范。道德的规范只是一个准则,是人们行为的一个总体方向,没有很明确的具体化的要求。例如,我们所要提倡的集体主义道德,要热爱集体。那么,热爱集体要热爱到什么样的程度?是仅以不损害集体利益为基础呢?还是要以牺牲小我为基础?如果是以牺牲小我为基础,那么要作出多大的牺牲才能算是达到了这一规范的要求?这些都无法去作一个具体的规定。而这种道德上的歧义,往往会被某些利益集团所利用。而法律却不同,它必须是明确而严格的,什么是合法的,什么是不合法的,什么是禁止的,都必须作出明确的规范。法律的至上性是法治的基本原则,但是至上的法律也会出现错误,这就需要以道德来纠正法律的错误。当然,这种纠偏必须是在法律安定的范围内纠正法律的不公[11],如果超出法律的范围以外去追求所谓的正义,就根本违背了法治的原则。


    (四)道德是治人的,是对人的行为的规范;法律所针对的是社会关系,是对人们的各种关系的调整。在我们的现实社会中,仅仅存在人与人之间的关系,还有群体与群体之间、各种组织结构和组织结构之间的关系,权力与权力之间的关系,这诸种关系,不是道德的规范所能调整的。道德所能调整的只是这诸多关系中的一种,而不是全部。除人的关系以外的关系的调整,就需要通过法律来达到。因此,德治所能治理的只能是人,而不是整个社会生活。


    (五)道德是多元的和多层次的,社会允许不同层次的群体有不同的道德水准,但法律却强调在法律面前的人人平等,非经法律规定,不存在特殊的群体。无论在哪一个社会发展阶段,由于生产力发展的不平衡性都有着不同的社会关系并存。在同一生产关系下,还存在着不同的利益集团(或阶级),用马克思主义的观点来分析,不同的阶级、不同的利益集团由于其所处的社会地位不同,利益不同,也会有不同的世界观,这其中就包含着不同的道德观。特别是我国正处在社会主义的初级阶段,生产力发展水平上看,极度不平衡:既有现代化的大生产,也存在着生产力水平极低的手工生产(特别是我国的农业生产)。从生产关系上看,既有国家所有制关系,也有集体所关系,也有私人所有制,多种所有制形式并存。因此,阶级虽然不存在了,但是不同的利益集团还是存在的,这些不同的利益集团,由于其所在的立场不同,也就必然有着不同的世界观和道德观。我们既然允许不同的经济关系存在,允许不同的利益集团发展,那么,也应当允许不同的道德观的存在。同时,即使在同一生产关系之下,同一利益集团之中,由于其所在的个体环境的不同,其道德水平也有不同,有高有低。如在社会主义条件之下,共产党员,应有共产党员的道德水准,普通百姓应允许有普通百姓的道德水准,我们不应当铁板一块的,用共产党员的道德水准去要求每一个人[12]。否则我们就会陷入一个笑话中的挑水夫一样的错误。[13]正因为道德的这种多元性和多层次性,决定了我们不可能用同一种道德去要求每一个人,这就决定了用于德治的道德只能是具有普遍适用性的道德,也就是超越各种利益集团的道德。否则,我们的德治只能是一种乌托邦式的幻想。而法律所强调的是在法律面前的人人平等,非经法律的规定,不允许有特殊的群体存在。这是法律的至上性所决定的,也是现代法治的最基本的要求。


    (六)道德强调的是个人义务,法律强调的是个人权力。由于道德和法律所强调的价值取向不同,也决定了无论是德治还是法治,都有其偏颇之处。如果我们只谈德治而不讲法治,只是强调人们的奉献、忍让和自我牺牲,就有可能会造成部分人永远从“道德”中获利、另一部分人永远付出的“道德”。以现代的观念来看,这本身就是一种不道德。因此,我们还需要用法律来维护个人的权力,通过对人的权力的维护来达到权力与义务的平衡。


    三、德治和法治不可替代的。


    正如我们前面所言,德治和法治各有其不同的作用范畴。德治强调的是个人的义务,而法治强调的是个人的权力;德治所强调的是对人的内心信念教化,法治所强调的是法律的强制作用;德治强调的是对人的治理,而法治所强调的是对各种关系的平衡等。无论是德治还是法治,都无法彼此替代 。


    (一)道德的教化不是万能的。


    德治的作用是有限制的。道德不是万能的,在马克思主义者看来,社会的发展是由社会物质生活条件所决定的,并有其客观规律性。“道德决定论”不过是可怜的空想家和伪善者散布的幻想和欺骗。马克思指出:“共产主义者不向人们提出道德上的要求,例如你们应当彼此相爱呀,不要做利己主义者呀等等;相反,他们清楚地知道,无论利己主义还是自我牺牲,都是一定条件下个人自我实现的一种必要形式。”[14]用以德治的道德作用是由道德对人行为规范的通过舆论的褒贬来实现的,它没有国家的强制性。当一个人,连最基本的道德规范即法律都不能遵守,甚至于不惜冒着被法律惩罚的危险,还去进行犯罪的勾当。面对这种人,还企图用用舆论的谴责来对他进行约束或者用道德的教化来使之悔改,这无异于痴人说梦话。[15]因此,认为通过道德的说教就能剪除社会的腐败,企图用所谓的德治来排斥法治,只是一种幻想,是唯心主义的,根本违背了马克思主义的基本原则的。腐败产生的根源,不是所谓的对道德教化的放松,也不是法治化的结果,恰恰相反,是由于我们还没有法治。我们现在所谓的“法治”,充其量只是法律制度化,也就是法制。法治和法制的区别在于:法治,即法的统治。法治的法律,正如我们前面所说,是最基本的道德准则,是众多人的(而不是某个利益集团的)意志体现,是维护众多人的利益。是至尊至上至信的,“由手段上升为目的,变成一种非人格的至高主宰。它不仅支配着每个个人,而且统治着整个社会,把全部的社会生活都纳入到一个非人格化的框架中去。”[16]正如所谓的“为了自由,我们做了法律的奴隶”。现代法治的法律,既是社会各体系的价值准则,也是民众(也就是我们说的人民)对政府权力的约束、限制和监督。任何凌驾于法律之上的法外特权,都是与法治精神相违背的。而法制,从其主体来说,虽然也重视法律,但该法律,不是我们所说的现代法治意义上的法律,这种法律仅仅是某一个利益集团的工具,也就是我们曾经法学教材中的“统治者的统治工具。”其所代表的是某一个利益集团的利益,是某一个利益集团的意志体现。[17]所谓的法只不过是统治集团强化其政权的一种工具。是由某一个利益集团制订的,是“社会最高权威者的一种命令”。[18]在这种法制之下,最高权威者完全可以把自己列入法律的约束范围之外,很有可能是“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”[19]法律能否“得到普遍的服从”,一切只在制订者的意愿。[20]一些法外特权,也完全可以以法律规定的面目出现。人们所共求的正义、公平、安全、秩序、自由、平等,就成了有待于制法者和执法者的法外开恩。这种法律,是对政府权力的强化,而不是约束、限制和监督。如此的“法治”,并不能防止腐败,恰恰相反,更进一步地加强了政府官员腐败的根基。权力一但缺乏监督,必定会成为腐败的根源。所以,社会的腐败,“这里涉及的不是一个道德问题,而是一个国家的组建原则。”[21]所以说,社会的腐败问题不是仅靠道德能解决的,关键还是加强对政府等权力机构的权力监督和制约。谁来监督?怎样制约?用什么制约?当然是民众(之所以不大愿意用人民一词,因为它被赋予了太多的政治含义)。民众以什么标准、用什么来衡量和制约权力部门?当然只有法律——现代法治意义上的法律。也就是说,只有实现真正意义上的法治,才能真正地防止和根除腐败。[22]


    (二)法律有其自身的局限性。


    正如我们前面所提到的法律也具有其自身的局限性,我们也就不可能指用法律去解决一切问题。那种企图用法律去规范一切行为的想法也是不切实际的。这一点,我们在谈到法治与德治的互补性时以充分地论述,在此毋庸赘述。


    综上所述,德治与法治二者之间的关系是具有统一性,是互补的和不可相互替代的。那么是不是就意味着德治和法治就没有轻重呢?显然不是的。我们认为,德治是基础,法治之法不能脱离道德的基础,必须是以符合道德规范的“普遍善良”之法。否则法治就会成为没有基础的空中楼阁。法治是核心,是德治能够切实施行的充分保障。德治必须在现代法治的原则之下进行,否则,所谓的德治只能陷入人治的泥潭。


     四、我国传统的德治必须加以改造使之与法治原则相适应。


    我国古代的德治,其发展主要有两个阶段:先秦的儒家德治的主要内容之一是要求统治者要依法办事,依道德办事,且这个规范是自生自发的秩序,而非统治者凭意志制定的,这有点接近我们现在的法治。其简单可归纳以下三方面的内容:(1)德政。即统治者治理国家应当遵循道德,其核心是爱民;(2)私德。由于周人的政治经验限于一个之治,所以政治伦理终归于统治者的私德,私德是德政的基础;(3)以德教化。以德教化是指将道德教化作为统治手段,教育百姓成为有道德的人。秦汉以后,德政的内容发生了极大的变化:(1)德政失去了规范意义,而成为统治者的政治智慧;(2)德失去了约束最高统治者的意义;(3)德政的内容发生了变化。先秦之德为普适性的德,具有鲜明的民本主义精神:“民为贵、君为轻、社稷次之。” 秦以后的德治观念是建立在以“君为臣纲、父这子纲、夫为妻纲”及“仁、义、礼、智、信”三纲五常为天理的基础,以“忠君”为最高道德范畴的道德[23],是统治集团制定的、等级的道德。无认是先秦的德治还是秦汉以后的德治观念,与现代的法治原则是根本冲突的:(1)先秦德治的政治理念是君主一人之治,秦汉以后这种理念又进一步强化。而现代法治的理念是人的平等,统治者是人民选举出来管理社会、为人民服务的仆人,必须遵守作为人民意志的法律;(2)德治的主体是帝王,而法治的主体是人民;(3)德治的客体是民,民是道德教化的对象,而法治的要义是所有的人在法律下的联合;(4)德治的依据是道德,而这道德是以“忠君”核心的,法治的依据是具有普适性的法律;(5)德治是为了治者的利益,而法治是为了被治者的利益;(6)德治是家长式的教化,而法治是为规范的治理。[24]现代法治来源于西方社会,道德基础是建立在西方的道德理念之上的。西方社会的道德是康德所谓的“绝对命令”的普适性道德,即人们所追求的正义、公平、安全、秩序、自由、平等。这种道德规范不是由某个利益集团来制定的。而现代的法治正是建立在这种普适性的道德基础之上的。也正因为如此,在中国,要想真正地走向法治,其道路是漫长而艰难的。因为中国几千年的传统文化,已经深入到大多数中国人的骨髓之中,要想在顷刻之间转变过来,只能是一种幻想。这也就是为什么我国经历了近二十年的普法,但我国的法制建设却不尽人如意的根本原因所在。[25]因为我们缺乏现代法治的道德文化,也就是人们所说的文化断层。中国的每一次文化启蒙运动,均以这种文化的断层而失败。尽管,法治原则已经写入了我国的宪法,但这仅仅限于规范层面的,远非观念、更非实践层面。但是这是不是就说在我国要实行现代的法治是不可能的了呢?我们想,既然马克思主义关于社会发展的一个基本理论就是社会主义的必须是在高度发达的资本主义的基础上建立,而实际所有的社会主义国家的建立都是在欠发达的资本主义国家中建立的,甚至于在我国是在半封建、半殖民的基础上建立起来的一样,我国的现代法治也必须在吸收西方道德文化的精华与经过剔除封建主义糟粕的中华传统道德寻求普适性的法律。但是,在真正的法治建立起来之前,德治作为一种社会的调控的手段毫无疑问是必要的,其作用在于:有利于良法的建立和运行;有利于消解重刑主义的偏见;有利于提高官员的道德水准;有利于提高全民的道德素养。[26] 但是,必须是在法治的原则下进行,而不能成为人治的理由。


    [参考文献]


    1、亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。


    2、安倍能成[日本]:《康德实践哲学》,于凤梧、王宏文译,福建人民出版社,


    3、罗国杰主编《马克思主义伦理学》人民出版社1982年2月版104~110页。


    4、[德国]拉德布鲁赫《法学导论》,米键、朱林译,中国在百科全书出版社1997年版,第7页以下。


    5、《马克思恩格斯全集》第三卷第275页


    6、梁治平:《法辨》,第84页。


    7、刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社,第296页。


    8、马小红主编《中国法律思想发展史》,中国政法大学出版社,第97页。







    [1] 周永坤:《寻求宪法原则下的德治》,《法学》2002年第4期。




    [2] 贺方卫教授在中南财经政法大学的一次讲座中曾提及他在某市的房屋拆迁工地上发现一条颇有意味的标语:“依德拆迁”。




    [3] 於兴中:《法治是人类最理想的选择吗》,《法学》2002年第1期。




    [4] 有学者指出:中国传统即“出礼则入刑”,道德与法律是不分的。参见郭成伟、马志刚《近代中西文化启蒙及法制建设之比较》,《比较法研究》2001年第3期。




    [5] 如:富勒的法律的内在道德和外在道德的理论;考夫曼的追求实体正义的理论等。




    [6] 亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。




    [7] [日本]大木雅夫:《法治与德治:立宪主义的基础》。丁南译,《二十一世纪》,1998年6月号。




    [8] 参见周永坤:《寻求宪法原则下的德治》,《法学》2002年第4期。




    [9]参见安倍能成[日本]:《康德实践哲学》,于凤梧、王宏文译,福建人民出版社,第60页。




    [10] 罗国杰主编《马克思主义伦理学》人民出版社1982年2月版104~110页。




    [11] 参见[德国]拉德布鲁赫《法学导论》,米键、朱林译,中国在百科全书出版社1997年版,第7页以下。




    [12] 这并不是说共产党员的道德水平都比普通的百姓高,而是说作为“先锋队”的共产党员应当有着比普通百姓更高的道德水平。




    [13] 这个笑话是:有一个挑水夫,有一天突然想到皇帝是用什么扁担挑水的?他的结论是:肯定是用金子做的扁担!




    [14] 《马克思恩格斯全集》第三卷第275页




    [15] 象胡长清、成克杰之类腐败分子,我们就能说他就没有受过一点的道德教化,不懂一点的法律常识




    [16] 梁治平:《法辨》,第84页。




    [17] 由于人大常委会缺乏足够的人手和专门的知识,往往把大部分立法委托有关行政机关起草;行政机关受部门利益驱使,很容易忽视公众的意志,放到地方更是如此。




    [18] 刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社,第296页。




    [19] 《管子·任法》,转引自马小红主编《中国法律思想发展史》,中国政法大学出版社,第97页。




    [20] 周文健、陈仰勇《法治与治法》,《法学》2002年第3期。




    [21] [法国]米海伊·戴尔马斯-马尔蒂  斯戴法诺·马纳高达《腐败:对法治国家和民主社会的挑战》,《中国刑事法杂志》2002年第2期。




    [22] 司法独立是现代法治的标志,如果司法独立问题不能得到切实的解决,所有的制约和监督都只能是一句空话。




    [23] 需要说明的是,这种“忠君”的思想在我国并没有消除,相反,在一定的领域、一定的时期还换了一种方式被强化。最典型的口号是:“革命青年一块砖,哪里需要哪里搬。”




    [24] 参见周永坤《寻求宪法原则下的德治》,《法学》2002年第4期。




    [25] 我国的许多法律不是建立在普适性的道德基础之上的,所以要靠政府去推动。但这种推动的效果却不尽人意。参见尤陈俊《法治的困惑:从两个社会文本开始的解读》,《法学》2002年第5期。




    [26] 参见周永坤:《寻求宪法原则下的德治》,《法学》2002年第4期。


  • 作者:吴有水律师 [浙江-杭州]
  • 专长:破产清算 股权纠纷 兼并收购 刑事辩护 建设工程
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