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合同法讲义

时间:2006年08月16日  |  作者:(律师)张才金  |  关键词:合同法  |  浏览:22508

本讲义是本律师在给企业授课时的讲稿,内容涵盖了合同法总论的各个方面,具体详细,供大家参考。

    一、合同法的概念和适用范围


    (一)概念:合同法是调整平等民事主体利用合同进行财产流转或交易而产生的社会关系的法律规范的总和。


    (二)适用范围:合同法的适用范围应该为各类由平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议,简单的说,合同法应适用于各类民事合同。


    但是,根据《合同法》第2条的规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”


    二、合同法的基本原则


    合同法的基本原则,是指合同立法的指导思想以及调整合同主体间合同关系所必须遵循的基本方针、准则,其贯通于合同法律规范之中。合同法的基本原则也是制定、解释、执行和研究合同法的基本依据和出发点。


    (一)平等原则、公平原则


    1、平等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力,并要求所有民事主体共同受法律的约束。


    2、公平原则要求民事主体本着公正的观念从事活动,正当行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。


    (二)自愿原则(意思自治原则)


    1、概念:是指合同当事人取得权利义务或从事民事活动时应基于其意志的自由,不受国家权力和其他当事人的非法干预。我国《合同法》第4条明确规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。


    2、意思自治原则的表现:合同当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。


    (三)诚实信用原则


    1、概念:诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。


    2、诚信原则具体体现为:


    (1)合同订立阶段应依循诚信原则;


    (2)合同订立后至履行前应依循诚信原则;


    (3)合同的履行应依循诚信原则;


    (4)合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。


    (四)合法原则


    《合同法》第7条规定,“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”


    合法原则具体内容包括如下几点:


    第一、合法原则首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规。


    第二、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德,不得违背社会公共利益。


    三、合同的概念、条款和形式


    (一)合同的概念


    合同也称为契约、协议,是反映交易的法律形式。我国《合同法》第2条规定,合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。


    (二)合同条款


    1、合同条款的概念


    当事人依程序订立合同,意思表示一致,便形成合同条款,构成作为法律行为的合同内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务,成为法律关系意义上的合同的内容。


    2、合同条款的内容


    (1)当事人的名称或者姓名和住所;


    (2)标的。标的是合同权利义务指向的对象;


    (3)数量;


    (4)质量;


    (5)价款或报酬;


    (6)履行期限、地点和方式;


    (7)违约责任;


    (8)解决争议的方法。


    (三)合同形式


    1、概念:合同的形式,又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内容的载体。


    2、合同形式的种类:   


    (1)口头形式;


    (2)书面形式。


    四、合同的成立(合同的订立过程)


    (一)合同成立的概述


    1、概念:合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。   


    2、合同成立的条件:


    (1)存在双方或多方订约当事人;


    (2)订约当事人对主要条款达成合意;


    (3)合同的成立应具备要约和承诺阶段。


    以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同,许多合同还可能具有其特定的成立要件。


    (二)要约


    1、概念:要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人,接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。


    2、要约的主要构成要件:


    (1)要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示;


    (2)要约必须具有订立合同的意图;


    (3)要约必须向要约人希望与其缔结合同的受约人发出;


    (4)要约的内容必须具体确定。


    只有具备上述四个要件,才能构成一个有效的要约,并使要约发出后产生应有的拘束力。 


    3、要约的法律效力:


    (1)要约的生效时间:我国法律采纳到达主义。


    要约法律效力的内容:要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。


    4、要约的撤回和撤销。


    (1)所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后,未达到受要约入之前,有权宣告取消要约。根据要约的形式拘束力,任何一项要约部是可以撤回的,只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人,便能产生撤回的效力。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的,因此在撤回时要约并没有生效,撤回要约也不会影响到受要约人的利益。


    (2)所谓要约的撤销,是指要约人在要约到达受要约入并生效以后,将该项要约取消、从而使要约的效力归于消灭。要约是允许撤销的。但是,如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的,或者尽管没有明示要约不可撤销,但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的,并且已经为履行合同作了准备工作,则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后,基于对要约的信赖,已为准备承诺支付了一定的费用,在要约撤销以后应有权要求要约人给予适当补偿。


    5、要约失效。所谓要约失效,是指要约丧失了法律拘束力、即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效以后,受要约人也丧失了其承诺的能力,即使其向要约人表示了承诺,也不能导致合同的成立。


    (三)承诺


    1、概念:所谓承诺,是指受要约人同意要约的意思表示,即承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人,合同便告成立。


    2、承诺的构成要件:


    (1)承诺必须由受要约人向要约人作出;


    (2)承诺必须在规定的期限内达到要约人;


    (3)承诺的内容必须与要约的内容一致;


    (4)承诺的方式必须符合要约的要求。


    3、承诺的效力:


    (1)生效时间:承诺生效时间以到达要约人时确定。


    (2)效力:承诺的效果在于使合同成立,即一旦承诺生效,合同便宣告成立。


    4、承诺的撤回:


    所谓承诺撤回,是指受要约人在发出承诺通知以后,在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据《合同法》第27条,“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”


    五、格式合同


    (一)概念:格式条款是指合同当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。包含有格式条款的合同为格式合同,又称为标准合同。


    (二)格式合同的特征


    1、要约对象的广泛性或持续性;


    2、格式合同承诺内容的确定性;


    3、格式合同的高效性和低成本性;


    4、格式合同当事人双方经济地位的不平衡性;


    5、格式合同条款具有事先确定性和普遍性。


    三)格式条款提供者的义务

    合同法第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。


    (四)格式合同的效力


    由于格式合同在订立的时候未与对方进行必要的协商,从而使制定者在制定时为了自身的利益尽量使自己的权利较多,责任更少,从而很容易产生对对方当事人利益的侵害。合同法第四十条对存在这种严重违反公平原则的合同加以规定并确认其无效。本条从以下三个方面确认:

1、具有合同法第五十二条规定的五种情形之一的,该格式合同无效;


    (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;


    (2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;


    (3)以合法形式掩盖非法目的;


    (4)损害社会公共利益;


    (5)违反法律、行政法规的强制性规定。


    2、具有合同法第五十三条规定的二种情形的免责条款,无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。


    3、格式条款免除提供格式条款一方责任,加重对方责任,排除对方主要权利的条款无效。

(五)格式条款争议的处理

合同法第四十一条,在兼顾双方利益的基础上规定了一项特殊的解释原则。该条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常的理解予以解释”,对格式条款有两种以上解释的,有两个规则:1、应当作出不利于提供格式条款一方的解释。2、格式条款文本和非格式条款文本不一致的,应采用非格式条款。


    六、合同的效力


    (一)合同生效的概念和内容


    1、概念:所谓合同生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。


    2、内容:合同对当事人的拘束力具体体现为权利和义务两方面。


    (1)从权利方面来说,合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护;


    (2)从义务方面来说,合同对当事人的拘束力表现在两个方面:一方面,当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性。根据《合同法》第60条的规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。另一方面,如果当事人违反合同义务则应当承担违约责任。


    (二)合同的生效要件                              


    合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准。《民法通则》第55条规定,“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益”。一般合同的生效要件如下:


    1、行为人具有相应的民事行为能力。行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果、独立地表达自己的意思的能力。


    2、意思表示真实。所谓意思表示真实,是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。


    3、不违反法律和社会公共利益。合同不违反法律,是指合同不得违反法律的强行性规定。


    4、合同必须具备法律所要求的形式。我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式。但是,如果法律对合同的形式作出了特殊规定,当事人必须遵守法律规定。有一些合同依照法律规定,当事人在签订书面合同后还必须登记,方为有效。


    (三)无效合同


    1、概念:所谓无效合同,它是指合同虽然已经成立,但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此应确认为无效。


    2、无效合同的范围:


    (1)欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;


    (2)恶意串通、损害国家、集体或第三者利益的;


    (3)以合法形式掩盖非法目的;


    (4)损害社会公共利益;


    (5)违反法律、行政法规的强行性规定的。


    (四)效力待定的合同


    1、概念:所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。


    2、效力待定合同的范围:主要是指主体不合格而订立的合同。


    (1)无行为能力人所订立的合同;


    (2)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;


    (3)因无权代理而订立的合同。


    (五)、可变更、可撤销的合同


    1、概念:可变更、可撤销的合同,它是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。


    2、撤销权的行使:             


    撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有。撤销权的行使,不一定必须通过诉讼的方式。如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示,而对方未表示异议,则可以直接发生撤销合同的后果;如果对撤销问题,双方发生争议,则必须提起诉讼或仲裁,要求人民法院或仲裁机关予以裁决。


    撤销权人有权提出变更合同,请求变更的权利也是撤销权人享有的一项权利。   


    撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。我国合同法规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权,则撤销权消灭。


    3、可变更、可撤销合同的范围:


    (1)因重大误解订立的合同;


    (2)在订立合同时显失公平的;


    (3)因欺诈、胁迫而订立的合同;


    (4)乘人之危而订立的合同。


    (六)合同被确认无效或被撤销的后果


    无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此合同被确认无效和被撤销以后,将溯及既往,自合同成立之日起就是无效的,而不是从确认合同无效之时起无效。一旦合同被确认无效或被撤销,合同关系不复存在,原合同对当事人不再具有任何拘束力,当事人也不得基于原合同而主张任何权利或享受任何利益。


    七、合同的履行


    合同的履行是指合同债务人全面地、正确地履行合同所约定或者法律规定的义务,使合同债权人的权利得到完全的实现。


    (一)合同的履行原则


    1、实际履行原则:实际履行是指当事人应严格按照合同的规定的标的履行。这一原则要求:


    (1)、合向当事人须严格按照约定的标的履行,不能以其他标的代替


    (2)、合同当事人一方不履行合同时,他方可以要求继续实际履行。


    2、协作履行原则:协作履行是指合同的当事人在合同的履行中应相互协作,讲求诚实信用。


    3、经济合理原则:经济合理原则要求当事人履行债务时,要讲求经济效益,要从整体和国家的利益出发。


    4、适当履行原则:适当履行原则,是指当事人应按照法律的规定或合同的约定全面、正确的履行债务,故又称全面履行或正确履行原则。


    5、情势变更原则:情势变更原则,是指合同成立后至履行前、发生当事人在订约当时所预料不及的客观情况,致使按原合同履行显失公平时,当事人得不依原合同履行、而变更或解除合同。


    (二)合同的履行规则(也可理解为合同履行的具体要求)


    1、履行主体:履行主体是指履行合同义务和接受合同义务履行的人。在一般情况下债都是由债务人向债权人履行义务,由债权人接受债务人的履行的。债务人相债权人就是债的履行主体。但是、在某些情况下,第三人也可以成为履行主体。


    2、履行标的:履行标的是指债务人向债权人履行义务应交付的对象,又称给付标的。


    合同当事人须严格按照合同约定的标的履行义务,是实际履行原则的要求。只有在法律规定或者合同约定允许以其他标的代替履行时,债务人才可经债权人同意后以其他标的履行。


    如果合同中对标的物的质量规定不明确,按照国家质量标准履行;没有国家质量标准的,按部颁标准或者专业标准履行;没有部颁标准或者专业标准的,按经过批准的企业标准履行;没有经过批准的企业标准的,按标的物产地同行业其他企业经过批准的同类品质量标准履行。在标的物需要包装的场合,货物的包装须符合合同的约定。当事人没有具体规定包装要求的,应按照货物性能的要求予以包装。


    以完成一定工作或劳务履行义务的,债务人应当严格按合同和法律规定的质量、数量完成工作或提供劳务,否则,应承担相应的民事责任


    以货币履行义务的,除法律另有规定的以外,必须用人民币计算和支付。除国家允许的现金交易外,法人之间的经济往来,必须通过银行转帐结算。


    在支付标的之价金或酬金时,当事人应按照合同约定的标准和计算方法确定的价款来履行。合同中约定价款不明确的,按照国家规定的价格履行;国家没有规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。如果当事人订立的合同是执行国家订价的,则在合同规定的交付期限内国家价格调整时,按交付时的价格计价。逾期交货的,遇价格上涨时,按原价格执行;价格下降时,按新价格执行。逾期提货或逾期付款的,遇价格上涨时,按新价格执行;价格下降时,按原价格执行。


    3、履行期限:履行期限是指债务人向债权人履行义务和债权人接受债务人履行的时间。履行期限可以是具体的某一期日,也可以是某一期间。


    合同当事人必须严格技合同中约定的履行期限履行合同。如果合同中约定的期限不明确,当事人又协商不成的,则合同债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。


    4、履行地点:履行地点是指债务人履行义务和债权人接受履行的地方。当事人应当在法定或约定的履行地点履行。如果履行地点不明确时,按照法律规定:“给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行。”但标的为工程项目和建筑物的,应在标的的所在地履行。凡符合上述规定的履行地点的履行,为适当履行。否则,债务人的履行为不适当的、应改在履行地点履行并承担相应的费用。


    5、履行方法:履行方法是指债务人履行义务的方式。履行方法是由法律规定或合同约定的,债的性质和内容不同,其履行方法也不同。


    债的履行方法对当事人双方有直接的利害关系。因此,债务人不按法律规定或合同约定的方法履行的,同样为不适当履行,应承担相应的民事责任。


    八、合同履行中的抗辩权


    (一)概述:合同履行的抗辩权,是在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。


     (二)同时履行抗辩权


    1、概述:同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时,一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。


    2、同时履行抗辩权的构成要件:


    第一、须由同一双务合同互负债务;


    第二、须双方互负的债务均已届清偿期;


    第三、须对方未履行债务或未提出履行债务;


    第四、须对方的对待给付是可能履行的。


    3、同时履行抗辩制度的适用范围:同时履行抗辩制度主要用于双务合同,如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。


    (三)先履行抗辩权


    1、概述:先履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。


    2、先履行抗辩权的构成要件:


    第一、须双方当事人互负债务;


    第二、两个债务须有先后履行顺序;


    第三、先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。


    3、先履行抗辩权的效力:


    先履行抗辩权的成立并行使,产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力。


    (四)不安抗辩权


    1、概述:我国《合同法》上的不安抗辩权,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者谎称有履行能力的欺诈行为,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时,可中止自己的履行;后给付义务人接收到中止履行的通知后,在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。


    2、不安抗辩权的构成要件:


    第一、双方当事人因同一双务合同而互负债务;


    第二、后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险。


    3、不安抗辩权的效力


    第一、先给付义务人中止履行;


    第二、先给付义务人解除合同。


    九、合同履行中的安全措施(债的保全)


    债的保全,是法律为保障债务人以其一般财产担保债的履行的制度。债是特定当事人之间的法律关系,原则上不能对第三人发生效力。按照债的法律效力,债务人须以其全部财产履行其债务。因此,法律为防止债务人财产的不当减少,赋予债权人代位权及撤销权。债权人代位权及撤销权,是债的一般担保措施,即称为债的保全。因为债权人的这两项权利是债权人对于债务人以外的人所及的一种法律的效力,所以又被称为债的对外效力。


    (一)债权人代位权


    1、概念:债权人代位仅,是指在债务人不行使自己的权利以致影响其对自己债务清偿时,债权人得以自己名义行使属于债务人权利的权利。


    2、债权人代位权成立的条件:


    (1)、须债权人因保全自己的债权有必要;


    (2)、须债务人陷于迟延履行;


    (3)、须债务人怠于行使权利。


    具备上述要件,债权人得行使代位权。代位权的行使一般须通过诉讼程序进行。


    (二)债权人的撤销权


    1、概念:债权人撤销权,是指当债务人处分自己的财产的行为足以影响债权人利益时,债权人享有的得予以撤销该行为的权利。


    2、债权人撤销权的成立要件:


    (1)、须有债务人的行为;


    债权人撤销权是要撤销债务人行为的法律效力、因此、须以存在债务人的行为为前提。


    (2)、须债务人的行为为使其财产减少的行为;


    (3)、须债务人的行为有害于债权人的债权。


    债权人撤销权须通过诉讼方式行使,即债权人须以自己的名义诉请法院撤销债务人实施的有害于债权的处分财产行为。


    十、合同的解除


    (一)概念:合同解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同自始或仅向将来消灭的行为,它也是一种法律制度。在适用情事变更原则时,合同解除是指履行合同实在困难,若履行即显失公平,法院裁决合同消灭的现象。


    (二)类型


    1、协议解除:是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要,解除行为也不是解除权的行使。


    2、法定解除:合同解除的条件由法律直接加以规定者,其解除为法定解除。在法定解除中,有的以适用于所有合同的条件为解除条件,有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。


    3、约定解除:是指当事人以合同形式,约定为一方或双方保留解除权的解除。


    (三)合同解除的条件


    合同解除的条件,大致有四大类型:一是协议解除的条件;二是约定解除的条件;三是不可抗力致使不能实现合同目的;四是违约行为。


    1、协议解除的条件。协议解除的条件,是当事人双方协商一致,将原合同加以解除的协商一致,也就是在双方之间又重新成立了一个合同,其内容主要是把原来的合同废弃,使基于原合同发生的债权债务归于消灭。


    2、约定解除的条件。约定解除的条件,是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定,当事人可以约定任何会产生解除权的条件。


    3、不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使不能实现合同目的,该合同失去积极意义,失去价值,应予以消灭。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除


    4、迟延履行。迟延履行,又称债务人迟延,是指债务人能够履行、但在履行期限届满时却未履行债务的现象。


    5、拒绝履行。拒绝履行,又称毁约,是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。


    6、不完全履行。不完全履行,是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行,但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。《合同法》第94条第4款关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”时可以解除合同的规定,可解释为是对不完全履行致使不能实现合同目的作为解除条件的承认。


    7、债务人的过错造成合同不能履行。《合同法》第94条第4款关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定包含了这一解除条件。


    (四)合同解除的程序


    合同解除的条件只是解除的前提,条件具备时,合同并不当然且自动地解除。欲使合同解除,还必须经过—定的程序。解除的程序包括三种,即协议解除的程序、行使解除权的程序和法院裁决的程序。


    1、协议解除的程序。协议解除的程序,是指当事人双方经过协商同意,将合同解除的程序。


    2、行使解除权的程序。行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权,是指合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使,发生合同解除的法律效果,因而它是一种形成权。解除权按其性质来讲,不需要对方当事人的同意,只需解除权人单方的意思表示,就可以把合同解除。解除权人主张解除合同,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和约定解除等场合。


    (五)合同解除的效力


    1、合同解除与溯及力。合同解除有溯及力,是指解除使合同关系溯及既往地消灭,合同如同自始末成立。合同解除无溯及力,是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭,解除之前的合同关系仍然有效。我国的合同解除是否有溯及力,法律尚无明确而系统的规定,我国的通说认为无溯及力。


    2.合同解除与恢复原状。恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力,是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。在合同尚未履行时,解除具有溯及力,基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭,当事人之间当然恢复原状,不存在产生恢复原状义务的余地。恢复原状义务只发生于合同部分或全部履行的情况。由于合同自始失去效力,所以当事人受领的给付失去法律根据、应该返还给付人,也可以来取其他补救措施(《合同法》第97条)。


    3.尚未履行的债务免除与不当得利返还。合同解除无溯及力时,解除前的合同关系仍然有效,因此解除前进行的给付还有法律根据,只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。这样,就发生了如下问题:当事人一方已经部分或全部履行了债务,对方却未履行对待给付,或者虽然也履行了债务,但双方各自的履行在数量上不对等。对这一问题采取所有物返还显然不妥,因为给付人在合同解除后仍未取得给付物的所有权。惟一的办法是运用不当得利制度加以解决,即受领人将其多得的利益按不当得利规则加以返还。不当得利返还在效力方面不属于物权效力,而属于债的效力、在范围方面以受领人知道其取得利益无根据时尚存的利益为限,至于在返还时受领人有无利益存在,则在所不问。


    4.合同解除与赔偿损失。《民法通则》第115条规定,合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。


    十一、违约责任


    (一)违约行为


    1、概念:违约行为是指违反合同债务的行为。这里的合同债务,既包括当事人在合同中约定的义务,又包括法律直接规定的义务,还包括根据法律原则和精神的要求,当事人所必须遵守的义务。

2、分类:


    (1)预期违约:预期违约亦称先期违约,包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约,是指在合同履行期到来之前,一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约,是指在履行期到来之前,一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同,而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务,而不是实际违反合同义务。


    (2)实际违约 :A.拒绝履行; B.不适当履行;C.迟延履行;D.其他违约行为

(二)违约责任


    1、概念:违约责任,是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任。


    2.违约责任的承担方式:我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式:

(1)继续履行,又称强制履行,指在违约方不履行合同时,由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。


    (2)采取补救措施:根据《合同法》第111条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

(3)赔偿损失,即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿,即使包括实物赔偿,也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。


    (4)定金责任:《合同法》第115条规定:“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”

   (5)违约金责任,又称违约罚款,是由当事人约定的或法律直接规定的,在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱,也可以表现为一定价值的财物。 

(三)违约责任的归责原则

1、概念:归责原则是确定行为人的民事责任的根据和准则,是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。


    2、严格责任原则:又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的后果是否因违约的行为造成,并不考虑违约方的故意和过失。也就是说,违约方不履行合同义务,不管其主观上是否有过错均应承担违约责任。目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则采用的是严格责任原则。


    3、过错责任原则:是指一方当事人不履行或不适当履行合同义务时,应以该当事人主观过错作为确定违约责任构成的依据。没有过错即不应当承担违约责任。

(四)免责事由


    1、概念:免责事由又称免责条件,时指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。


    2、我国法律规定的免责条件主要有:

(1)不可抗力:《合同法》第117条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

(2)货物本身的自然性质、货物的合理损耗:见《合同法》第311条。


    (3)受害人的过错:指受害人对于违约行为或者违约损害后果的发生或扩大存在过错。受害人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。


    (4)免责条款:就是当事人以协议排除或限制其未来可能发生违约责任的合同条款。当事人可以在订立合同时约定免责条款,只要有免责条款的情形,即使当事人有违约行为,也不承担违约责任。但是,合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的违约责任的免除条款无效,当事人对此类损害仍应当承担违约责任。




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                                               律  师:  张才金

  • 作者:张才金律师 [湖南-长沙]
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