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宪法文本主义的迷思

时间:2015年11月08日  |  作者:刘明玉律师  |  关键词:宪法文本  |  浏览:1006

近些年来,我国宪法学研究上的一个重要变化,是强调了对“宪法文本”的研究。宪法学或者说法学以法的文本作为研究对象,这本身不足为奇,然而与传统宪法学方法不同的是,在我国宪法学上出现的这种姑且可称为“宪法文本主义”的方法论,刻意地强调了“宪法文本”研究的重要性。

近些年来,我国宪法学研究上的一个重要变化,是强调了对“宪法文本”的研究。宪法学或者说法学以法的文本作为研究对象,这本身不足为奇,然而与传统宪法学方法不同的是,在我国宪法学上出现的这种姑且可称为“宪法文本主义”的方法论,刻意地强调了“宪法文本”研究的重要性。宪法文本主义主张及其实质是什么?宪法文本主义的认定标准又是什么?宪法文本主义有何缺陷?诸如此类的问题,在宪法学上鲜有讨论。本文不揣冒昧,试为以下言说。

一、何谓宪法文本主义

在我国宪法学中出现的宪法文本主义,是指主张或强调在宪法学的研究中“以宪法文本为中心”的研究思路或者说是研究理念。它大概开始出现于十年前,迄今已影响者众。事实上,作为一种宪法学研究的范式,“以文本为中心”进行研究的方法可能产生更早。如我国传统宪法学的教材或论著,大抵就是以宪法文本的体例和内容进行设置的。但这些传统的教材或者论著一般并没有刻意去强调“宪法文本”这一表述,也没有旗帜鲜明地主张在宪法研究中要“以宪法文本为中心”,因此还很难说可以归类于宪法文本主义这一阵营。[1]在我国宪法学上第一次强调以“宪法文本”作为研究对象的论文,是1999年蔡定剑先生所写的《从宪法文本谈修宪方式》。此后,有关“宪法文本”的研究逐渐增多,初步呈现出星火燎原之势。[2]当然,标志着宪法文本主义真正成为我国宪法学上的一种研究范式的,是在2007年召开的“两会”。[3]在“两会”上,与会的专家与学者对于“宪法文本”研究的意义与作用,给予了充分的肯定。自此,“宪法文本”的研究在我国不断地得到重视,成为我国宪法学研究的基本范式之一。

从严格的意义上说,我国近年来重视对“宪法文本”研究的这种倾向,在理论上或许未必就可以断言为一种“文本主义”。事实上,从现有的资料上看,迄今为止在我国涌现的这些强调对“宪法文本”进行研究的学者中,目前也还没有人明确地站出来表示自己是文本主义者,或者断言“以宪法文本为中心”,或者“宪法的文本分析”是一种“文本主义”。然而,值得注意的是,强调对于宪法的“文本分析”或者“以文本为中心”,在用语上就与一般只在法解释学上使用的“文本主义”[4]有“雷同”之感,为此自然难以排除其与法解释学上的文本主义之间可能存在“暧昧关系”的那种嫌疑;加之,在我国呼吁、倡导与推动“宪法文本”研究的学者(如韩大元教授、郑贤君教授、范进学教授以及张翔博士等)主要是一些在我国专长于宪法解释学研究的学者;此外,从我国宪法文本主义主要代表的现有论著中所体现出的基本要点上看,近年来我国宪法文本主义与解释学上的文本主义之间的确存在着“剪不断理还乱”的“不清不楚”的关系。[5]鉴于以上的考虑,笔者认为,以“宪法文本主义”来指称这种主张宪法学的研究应“以宪法文本为中心”的观点是恰当的。虽然单从汉语的意思上看,“以宪法文本为中心”未必就是“宪法文本主义”,但从这些论者主张的实质内容上看,“以宪法文本为中心”这一口号在呼吁我们要重视宪法文本的同时,的确也存在着要与解释学上的“文本主义”进行暗通巧合的图谋。

在解释学上所谓的“文本主义”,其实是一种“文本中心主义”。在解释学的发展史上,围绕着“作者”、“读者”、“文本”这三者之间究竟应以何者作为解释学的中心,存在着“作者中心”、“读者中心”与“文本中心”这三种不同的主张,而最后形成和发展起来的“文本中心”,是目前最为主流的见解。该观点最早由法国哲学家保罗·利科尔提出。在利科尔看来,理解是“作为本文的话语的实现问题”,[6]因此,正确的理解“不能再通过简单地回归到作者所声称的意图上就可以被解决”,[7]而是“在本文前面理解自我”。[8]由于本文的“文本”相对比较固定,这样就可以有目的地限制海德格尔和伽达默尔所赋予解释学的那种广阔性和普遍性。最终,解释学就从传统意图论的泥沼中走了出来,实现了从语义学到解释学的巨大跨越。因此,从解释中心理论发展的三个阶段看,以“文本中心”代替“作者中心”和“读者中心”,一方面反映了解释学从主观到客观的转化,另一方面也反映了解释学开始服膺于科学主义,并在相对中立的立场上展开分析的潮流。

二、宪法文本主义的识别标准

宪法文本主义当然强调宪法文本的重要性。那么,是否重视宪法文本的,都是宪法文本主义呢?判断一种主张或者一种方法是否属于宪法文本主义,还需要借助以下三个标准。

(一)原初意图标准

在传统上,宪法学更多地是关注制宪者的主观意图,这一传统后来在文本主义那里遭到驳难。文本主义者指出,原初意图理论是不可靠也是不可取的,原因有三:第一,原初意图不确定。文本主义者指出,宪法的制定涉及到宪法草案的起草、提出议案、表决议案、公布宪法等一系列环节,而通过制宪史料并不能确定最后通过的宪法到底是谁的意图。[9]何况,制宪者之间本身也存在着分歧。并不是每个制宪者都觉得有必要将他的意图反映在宪法文本之中,从而“奋起匡正与他见解不同的诠释”。[10]第二,原初意图的滞后性。文本主义者指出,“由于社会随时代变换,宪法也就必须不断发展才能实现其功能”,[11]而“宪法原则的适用必须超越创立者一代人的视野范围”。[12]对于一些当代社会出现的问题,原先的制宪者不可能会意识到,因此,“宪法本质上不能停留于其在已经逝去的时代所具备的静止的含义,而必须使它的伟大原则能够应对当代的问题和当代的需要”。[13]第三,追求原初意图与民主、法治存在矛盾。斯卡利亚法官就很明确地反对按照立法意图来解释法律,因为按照立法者的意图而不是已公布的法律来解释,既不符合民主政府的要求,同时也违背公平政府的做法。[14]

鉴于原初意图理论具有种种缺点,文本主义最终抛弃了那种以探求制宪者原意的方法论立场,而转向求诸于宪法的原初含义,即宪法文本的客观意义。质言之,追求宪法文本的原初含义,就成为了宪法文本主义的明显目的与识别标准。

(二)独立意义标准

证明伪善的观点与证立自身的观点并不是一回事。能否以宪法的文本含义作为解释的标准,尚需解决另一个重要的前提问题,即宪法文本是否存在着独立的含义。

在传统上,宪法文本被视为表达制宪者意图的一种载体。这是原旨主义意图论的核心论点。然而,现代解释学对原旨主义意图论的这一观点进行了无情的抨击。文本主义者指出,文本一旦生成,便脱离了原作者成为一种独立的存在。“文本的意义超越它的作者,这并不只是暂时的,而是永远如此的”。[15]由此可见,文本主义是不仅拒绝从作者的语境中去理解文本,而且还认为文本的语境本身具有独立的意义。文本的意义代替作者的原意,成为我们理解文本的依据。

宪法文本主义同样重视文本的独立意义。在他们看来,宪法文本一旦被创造出来,便获得了不仅独立于制宪者的意图,而且也独立于解释者理解的不同的价值与意义。质言之,宪法学要做的,是去探求“法律文本内在包含的、能够适应现实情况的意义,而不是去探究历史上立法者的心理意愿”。[16]

(三)明显含义标准

宪法文本一旦被固定,就获得了相对独立的意义。其“相对独立的意义”,应当从狭义上去理解。这是文本主义的一般要求。在宪法学上,对于“文本”的“含义”,不同的理论有不同的看法和立场。文本主义的立场是,宪法的文本是一种既独立于作者也独立于读者的“具备正常理智的人对法律文本可能产生的印象,而不论国法大全究竟遗留了什么东西”。[17]质言之,在宪法文本主义者看来,宪法文本的一般含义,应是“在宪法批准时的文本中词语所表达的明显含义”。[18]

宪法文本主义之所以要追求宪法文本的明显含义,是因为包括制宪者、立法者在内的所有人都不可能脱离其所处的环境。在他们看来,环境决定着制宪者在起草宪法时只会挑选能够指称词语背后事物的最普遍的术语,而同样地,环境也决定着我们在理解宪法文本时,也应该以字面的普通用法为准,即“仅仅考虑语言的通常用法”。[19]

三、宪法文本主义的基本主张

研究宪法文本主义,必然要求我们了解其有哪些主张。有关这点,我们可以从宪法文本主义的代表性论著中进行了解。从现有的资料看,宪法文本主义的实质主张可归纳为如下四点。

(一)尊重宪法文本并以文本为中心

依宪法文本主义,宪法文本“并非单纯是法律文件,它代表了一种国家精神”,因此“弘扬宪法文化应从尊重宪法文本开始”。[20]

宪法文本主义者强调,我们不仅要尊重宪法文本,而且还要信任宪法文本。在宪法文本主义者看来,“宪法学不是政治学,也不是政治哲学,它并不以对现行宪法秩序的否定性批判为己任”。[21]同样,对于宪法文本提出各种修改建议也不是一个宪法学者的工作,或者不是宪法学者的主要工作。[22]宪法文本主义者认为,宪法学的基本任务是从宪法文本的阐释中去发现规范,为宪法解释提供依据,而“在大体上承认法律文本的正当性,在某种意义上是‘法学的宿命’,这是法学的任务决定的”。[23]由于不怀疑宪法文本,因此,“即使宪法是有缺陷的,在人民发动修宪或者重新制宪之前,宪法学家的工作也只能是在宪法文本的笼罩之下去弥缝补苴”。[24]可见,宪法文本主义者对于宪法文本是忠诚的。在他们看来,“遇到宪法问题的时候,不要在宪法文本之外寻找答案,而是要在宪法文本当中寻找依据”。[25]因为“有资格作出选择的,不是法律人,而是握有制宪权的人民”。[26]

除了要求尊重宪法文本之外,宪法文本主义还强调宪法学的研究应“以宪法文本为中心”。宪法文本主义者认为,“宪法解释的中心在于文本”,[27]“宪法文本是解释宪法与宪法解释的逻辑起点”,[28]并且“宪法解释就是一种走向宪法文本的解释”。[29]在宪法文本主义者看来,宪法学是为了适用宪法而对宪法文本进行解释的宪法释义学。[30]因此,“从文本开始”是“控制法官判决,保证法律安定性的基本规则”。[31]

(二)探求文本的现实含义

宪法文本主义者认为,探求宪法文本的含义很重要。不过,与传统意图论不同的是,宪法文本主义者对于宪法文本含义的探求,主要是要找出宪法文本所内在包含的、能够适应现实情况的意义,而不是去探究历史上制宪者的心理意愿。在他们看来,宪法要成为“活的宪法(living Constitution)”,宪法解释就不能执着于制宪者当时的原意,而应当以宪法文本内在包含的现在的合理含义为解释的目标。[32]由于宪法文本主义的解释不以探求历史上制宪者的原意为其目标,宪法文本主义就不用以制宪史的材料作为其分析的来源。这样,宪法文本主义就将制宪史作了排除,而不用去“考虑制宪过程中制宪会议记录和代表的辩论”。[33]

宪法文本主义当然重视宪法文本。在他们看来,宪法文本是一种介于“作者”与“读者”之间的媒介,它首先表现为文法,如字、词、句子、结构、体系等形式要素。宪法文本主义特别重视对于宪法文本的文法解释和结构体系的分析。[34]宪法的文本主义对于宪法文本的分析,并非绝对源于文本文字(literal)的解释,也非对单个词汇进行孤立检查来寻找其含义,而是将宪法视为一个整体的结构。这样,就可以在一定程度上淡化其“严格解释”[35]的色彩。除此之外,宪法文本主义还允许进行文本间的分析,以弥补宪法文本分析源的不足。[36]

作为文本主义的一个普遍特征,“平义解释”同样也在宪法文本主义中得到体现。在宪法文本主义者看来,宪法文本的分析应“尽量选用该文字的通常含义或自然含义”。[37]

(三)排斥其他因素

宪法文本主义的另一个特点是,它把宪法文本之外的社会的、经济的、道德的和历史的因素统统予以排除:首先,宪法文本主义将决定宪法规范的社会政治经济因素排除在外,不去考虑宪法文本的因果妥当性。宪法文本主义者认为,对社会政治经济现实的分析是一种实质主义的分析方法。它主要是要分析宪法文本是否反映了社会实力的对比关系,因此并不适合于宪法学。[38]其次,宪法文本主义将道德因素排除在外,而罔顾宪法文本的价值妥当性。宪法文本主义者认为,道德考量的目的在于考察宪法规范的价值妥当性(正当性),而这已超越了宪法学的能力范围。[39]再次,宪法文本主义将判例排除,而不去分析以前的判例。[40]最后,宪法文本主义将制宪史也予以排除。在他们看来,考虑制宪过程中制宪会议的记录和代表的辩论的这种方法,常见于宪法的历史分析中,是历史方法在宪法学研究中的运用。[41]

(四)反对文字主义和文本虚无主义

宪法文本主义在控制解释者的恣意和自由裁量方面也有独特的见解。在他们看来,“以宪法文本为中心”,意味着解释者主观性和价值性的排除。[42]这种排除,并不意味着宪法的文本分析就是一种咬文嚼字式的“文字主义”或者是一种随意抛开宪法文本的“文本虚无主义”。在他们看来,“文字主义”和“文本虚无主义”都是错误的。因为“文字主义者以为宪法文本的列举是清楚而完整的,所以只是埋头于宪法中出现的文字。而虚无主义者却以宪法文本的列举不完整为理由,脱离文本而任想象驰骋”。[43]

四、宪法文本主义的缺陷

以重视宪法文本的文本主义代替以前不重视宪法文本的文本虚无主义,有其合理性与积极的意义(如有助于我们认识到形式法治的重要性,也有助于我们从传统的那种致力于研究宪法的“阶级性”的模式中走出来,而相对自觉地致力于探求宪法文本的本身),然而,由于过于强调宪法文本的地位与作用,宪法文本主义就不可避免地存在以下三个方面的缺陷。

(一)对于宪法文本的含义不能确定

从对宪法问题的泛化研究,到对宪法文本的当下理解,宪法文本主义试图以解释的客观性去代替宪法学研究中的主观性。这一想法有点过于天真。宪法文本主义关于宪法文本的理解,也不过是每个人理解的汇总,最终还是要回到与意图论相似的立场。在宪法解释学上,原旨主义曾经试图提供一个较强的客观性解释,但是理论和经验都使这种努力破产。宪法文本主义对于传统原旨主义的修正,实际上并不能避免其落入主观解释之理解不可靠的俗套。另外,宪法文本主义的提出,是因为探究宪法学“真谛”存在困难。然而,探究一个范围更广的关于宪法文本的公共理解其实就是“舍易求难”,是不可取的。

宪法文本主义当然可以借助词典的定义来探求宪法文本的含义。在理论上,虽然早就承认法学的堡垒不是由词典砌成,但词典的确“是衡量它成熟和发达与否的一个重要指标”。[44]在美国,所谓的“文本主义”在皮尔斯教授看来,就是通过使用词典定义、文法规则及解释规则等一系列工具,以确立某一立法词语或短语之推定客观含义的司法解释方法。[45]由此可见,在文本主义者眼中,词典的确很重要。[46]但是,词典的缺点也很明显。批评者指出,词典一方面存在着选用的或然性,[47]另一方面也不能真正反映出词语在某一特定语境下的含义。[48]

(二)对于其他因素不能兼容

宪法文本主义重视对于宪法文本的分析,但不重视对宪法文本之外的其他要素分析。这样的立场至少在以下三个方面值得怀疑:

第一,依宪法文本主义,宪法学的研究范围仅限于宪法文本。这可能造成研究源不足的问题。盖因为宪法文本本身,只是宪法学诸多研究对象之一种。现因“以宪法文本为中心”的缘故,要将宪法学的其他研究对象(如宪法意识、宪法关系等)统统作为非宪法学的东西予以排除,这明显有以偏概全之嫌。为避免宪法学重要研究对象不被遗漏,宪法文本主义认为,“宪法文本”应作扩大化解释,即认为包括了宪法典、宪法修正案、宪法判例、国际条约,甚至包括其他可能存在于人的内心之中的各种“看不见的宪法”,[49]这样一来,就把“宪法文本”的含义推向了一个不可捉摸的境地。

第二,“以文本为中心”的研究立场,决定了宪法文本主义的研究只限于对宪法文本展开语义、逻辑、形式、结构上的分析,而“不能对相关问题进行理论分析,只能拘泥于文本自身”。[50]这样,就不可避免地落入宪法文字主义的泥淖中,不能自拔。对于宪法文本主义者来说,宪法文本不仅是发现制宪意图的依据,而且它实质上就是制宪意图的表现。为此,宪法文本主义者需要“经常从宪法上论证其主张,认为只有经两院通过并经总统签署的才是制定法文本,其他诸如委员会报告、议会辩论之类的立法史都不是,惟有法规文本是法律”。[51]

第三,对于宪法文本主义来说,其最大的不足也是最“致命的自负”[52]在于,它要求宪法学远离社会。这就使理论与实践相脱节,无法联系在一起。如此定格下的宪法学,除了自我满足于宪法文本的完美之外,最终必将丧失对宪法文本本身的评价能力。

(三)对于宪法文本不可评判

宪法文本主义的一个倾向,就是认为宪法文本不可评判。在宪法文本主义者看来,“宪法文本是主权者的选择,我们无权褒贬”。[53]人民制宪,在这里直接就被约等于宪法的“毋庸置疑”。宪法上的规定,不论是否合乎时宜,也不论其是否妥当完善,在宪法文本主义者眼中,都变得不重要。宪法的文本,成了宪法学必须要“坦然”接受的东西。宪法的解释与研究,成了墨守成规的固步自封。不能进行批评,也不能提出完善的建议。宪法学所要做的,只能是对既成的宪法文本进行解释。解释只能是发现性的和解读性的,不能是创造性的。在解释中,如果发现宪法文本存在缺陷,解释者不能对此缺陷进行弥补,因为解释者要保持价值上的中立。在宪法文本主义者看来,“当某种东西被宪法文本固定下来的话,它就是需要我们去认识和阐释的对象。我们所要解决的问题是:‘它是什么’,而不是:‘它应该是什么’”。[54]由此可见,宪法文本主义是拒绝在宪法解释中进行价值填补的。同样,为了回避价值判断,宪法文本主义也不对宪法文本中的规范进行评判。在他们看来,“宪法学的主要任务是去发现和认识规范,而不是对规范评头论足”。[55]

显然,宪法文本主义在这里犯了逻辑上的错误。众所周知,宪法的评判、建议并不等于不信仰宪法或者不服从宪法。承认宪法具有最高的法律效力,并自觉服从于宪法所安排的秩序,与对宪法的评判并不等同。“价值中立”并不能成为宪法学僵化的教条。“价值中立”要求的是“适度的中立”而不是“绝对的中立”。“价值中立”不是“价值排斥”,“价值中立”如果完全退守到绝对排斥价值评判的地步,就成为了彻底的法实证主义。对于宪法,我们当然应该严格地服从,但是作为科学的宪法学,对于作为其研究对象的宪法,自然可以也应该从学术上展开自由的批判。学术之营构,不仅是解说性的或者是解释性的,更应该是批判性的和建构性的。一味地接受既有的宪法文本的规定,而在宪法学研究中作茧自缚,非但不能推动国家的法治建设,同时也有违学者的学术良知。

结语

毋庸置疑,在这样一个价值多元、意识弥漫且物欲膨胀的转型时期,倡导宪法学的研究应以文本为中心,具有一定的积极意义。它有助于时时提醒我们,相对于其他较强势的部门法学而言,宪法学“独立”的任务远未完成,为此仍须特别关注诸如研究方法这样的“宪法学学”[56]问题。另外,宪法文本主义强调宪法研究应“以宪法文本为中心”,同样也有助于宪法学相对自觉地避开各种政治意识形态的复杂纠葛,而致力于相对严肃的学术营构。

从权利保护的角度上看,宪法文本主义的提出及实现,应该会有助于人民权利的保障。传统宪法学的研究,一方面肯定了所谓的“活的宪法”的存在,另一方面也使得宪法被人为变迁或被废弃的风险提高。与此相反,宪法文本主义不主张变化。他们认为,“宪法本质上不意味着多变,相反,它的全部目的都是阻止变化——以确认某些权利的形式防止未来的人们轻而易举取消掉”。[57]如果说德沃金是通过拓宽法源的范围即在正式的规则外加进了原则和政策准则来限制法官自由裁量权的话,宪法文本主义论者在解释中则是通过限缩法律文本的范围来维护现代法治的精髓。另外需要说明的是,无论我们对于宪法文本主义持有何种不同的见解,也无论宪法文本主义存在着何种缺陷,“宪法文本”研究的提出和兴起,具有方法论上觉醒的意义。

【作者简介】

陈运生,江西财经大学法学院副教授。

  • 作者:刘明玉律师 [河南-郑州]
  • 专长:刑事辩护 婚姻家庭 交通事故 合同纠纷 法律顾问
  • 律所:河南正商律师事务所
  • 20559积分 | 帮助7137人 | 348个好评
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