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比较民法与判例研究的立场和使命

时间:2015年11月08日  |  作者:刘明玉律师  |  关键词:民法  |  浏览:1084

19世纪伟大的德国法学家耶林(Jhering)在《不同发展阶段的罗马法精神》的开篇谈到罗马法对于当代世界的意义时,就法律继受提出过著名的“金鸡纳霜”比喻:“继受异域法制不是一个民族性的问题,而仅是一个简单的合目的性和需求的问题。在自家中有同样好的或更好的东西时,没有人愿意再从远处获取之;但只有傻子才会因为金鸡纳霜不是生长于自己园圃中而弃之不用。

一、引言

19世纪伟大的德国法学家耶林(Jhering)在《不同发展阶段的罗马法精神》的开篇谈到罗马法对于当代世界的意义时,就法律继受提出过著名的“金鸡纳霜”比喻:“继受异域法制不是一个民族性的问题,而仅是一个简单的合目的性和需求的问题。在自家中有同样好的或更好的东西时,没有人愿意再从远处获取之;但只有傻子才会因为金鸡纳霜不是生长于自己园圃中而弃之不用。

耶林是将罗马法与当代法律世界作一种历史的纵向比较。20世纪的比较法学家一再借用这个比喻来说明,制定法律应尽可能借鉴国外好的法制经验,不能因为它是“外国的”就基于民族国家情结而加以拒绝。[2]可见,不论是历史比较还是国别比较,继受异域法制的合理因素,反思本国法治建设并促进其迅速发展,是比较法的基本功能。就理论而言,比较法对于当代中国法治建设的意义,各路学者、诸种流派,自是洋洋洒洒、难以尽书。要而言之,可述三端。其一,在知识论上,比较法提供国外法制文明经验,增进对异域法律的了解,使我们认识到本土法制的局限以及法律文化的多样性。其二,在立法上,通过比较法认识国外同类问题的规范模式,于制定法典中予以借镜,可达事半功倍之效。翻阅当下中国各种民法典草案以及全国人大法工委组织撰写的各民事法律的注释书,各国相关民法条文的对比参照是一个重要的部分。其三,在司法中,如涉及继受法律的解释适用,比较法有助于追根溯源、澄清法律条文在其继受母国法的本意,便于裁判机构准确理解与适用。暂且不论比较法对于法律统一化的作用,站在中国本土法治建设的立场思考,一言以蔽之,“洋为中用”是比较法在当代中国的根本意义。

二、重申一个立场:比较法与法教义学

1925年德国法学家恩斯特·拉贝尔(ErnstRabel)在其宏文《比较法的任务及必要性》中即已提出比较法研究的三种进路:教义学或体系式的比较、历史的比较、总论式或法哲学的比较,并且指出,当务之急是教义学的法律比较。[3]然而在我国,名为“比较法”的研究大多注重后两种进路,而对前者尚未达到清醒的认识和自觉。尽管在法学研究中如何运用外国法并无定式,但研究者需要警醒,怎样查明和处理一项外国法资料、怎样用它来说明自己的观点。实际上,研究路径取决于研究者选择的立场。笔者认为,致力于比较法的研究者须从如下两个角度自我辨识和取舍。

首先,比较法研究不是简单的外国法制介绍。如果仅就国外的典章制度、法律规定及其实践作介绍和评述,不作分析比较,或仅作形式的对比,那只是一种“描述性比较法”。这样的比较法研究源于缺乏本土的问题意识,没有现实的目的指向,其研究成果也只是增加了我们关于某法域的信息储备而已。例如“某某法系研究”或“某某洲法研究”即属此类。如果研究者定位于纯粹的外国法制研究或导论式简介,亦无不可---既然仅求知识介绍,不需比较,问题意识亦可有可无。至于形式上比较或将不可比较之物进行比较,虽然看似比较,但比较的意义不明确。例如,如果将中国古代的《唐律》与《法国民法典》对比分析,得出结论认为前者是一部刑主的法典,后者是一部民法典,则比较的目的何在呢。意大利比较法学家萨科(RodolfoSacco)称这种“平行地对不同国家的资料的表述”是“最为粗糙和不太科学的一种比较”。[4]

比较法研究不是单纯地搜集和了解外国法制状况,而是要解决实践问题。尽管各国社会体制不同,但总有些问题同样都要面对,尤其是在普遍理性程度较高的私法领域,例如,买卖标的物的所有权和价金风险何时发生转移,违约责任如何承担、纯粹经济损失是否赔偿等,都是任何市场经济国家都必须要解决的法律问题。只不过不同国家的法律制度可能以不同的方式处理这些相同或类似的问题。因此,以法律事实所提出的问题为切入点,抛开各国法律规定的概念和条文的表面区别,从制度的功能确立比较的“关联项”,探寻法律问题的解决方案---这种由拉贝尔在20世纪20年代提出的功能主义方法论仍是当今世界比较法研究的根基和主流。[5]

当然,功能主义比较法学家有时为服务于法律统一化目的,强调各国法律的相似性,隐含着欧洲中心主义和法律进化论思想,因而受到诸多批评和质疑。[6]事实上,各民族国家的法律如同其文化语言,存在巨大的差异,追求完全一致是不可能的任务。当代比较法研究已经发现:在不同的法律规定或判例下面可能隐藏着相同或相似的答案,也有可能在相同的条文或规定之下实际的运作结果却迥然有异。各国法制相似性与差异性的并存是比较法研究面临的实际状况。因此,有学者建议可以根据自己研究目的需要,关注各国法制的相似性或差异性。例如,如果为实现统一法的目的,更需要寻求普遍认可的法则;如果为解决立法和司法中的个别问题,比较法上或许可得到相同的答案,但如果为革新本国制度,则更倾向于考察国外不同的法制;如果纯粹为了获取外国法制的知识,则研究者既要考察相似性,也要注意到差异性。[7]此外还有更为超脱的立场,例如,萨科认为比较法学仅仅是为了获取理论知识,至于借鉴外国法、改良本国法,则是对其进一步的利用,与比较法研究本身没有关系,因此,比较法不仅应捕捉不同国家法律间的共同内核,也应捕捉各个法律体系的独特之处。[8]法律的地方差异性是客观存在的事实,不因是否采用功能主义而受影响,研究者应根据研究需要关注相似性与差异性。

总之,比较法研究应采取功能主义方法,对各国法制可比较的关联项进行比较分析,避开不可能或无意义的比较,于比较中寻求较优的问题解决方案,助益本国法治发展,但同时允许保留各国法制的差异性,循序渐进以图法律统一。至于寻找何种有意义的比较关联项,则可从宏观的社会体制背景或具体法律制度分析入手作业。

其次,我们进入第二层面的立场选择问题:即宏观比较还是微观比较。[9]前者着重研究不同国家法律秩序的一般精神或样式、立法模式、纠纷解决机制、法律实施效果乃至历史文化背景等。后者是对法律秩序的基本构成要素(制度、规范、判例)的比较研究。拉贝尔所说的“历史比较”和“总论式比较”与前者大致相当,而后者主要就是教义学比较。以上两种研究路径并无优劣之分,在当下中国而言,我们既需要了解他国或国际上法律体系的一般状况和法律精神,也需要踏踏实实地研究国外的具体法律制度问题。

我国以往的比较法研究,过于侧重前者,而偏废后者。[10]或许这是中国近30年以来比较法学发展合力造成的一种倾向。以法学界引用率超高的译著---茨威格特和克茨的《比较法总论》为例,翻译该书所依据的德文版和英文版均分为两卷,上卷是总论,下卷是私法制度,[11]但1992年由潘汉典教授领衔翻译的《比较法总论》(贵州人民出版社),只翻译了上卷,因而多数中文读者无缘得见该书下卷展开具体私法制度的详细分析。尽管该书是比较法领域的经典,影响力极大,但仅翻译出版上卷给中国读者留下的印像却是比较法似乎就是总论性研究。[12]随后国内出版的比较法译著,因循此种风格,出现繁荣的局面。例如,美国学者格伦顿的《比较法律传统》(米健/高鸿钧/贺卫方译,中国政法大学出版社)、埃尔曼的《比较法律文化》(贺卫方/高鸿钧译,清华大学出版社)、梅利曼的《大陆法系》(顾培东/禄正平译,法律出版社)、威格摩尔的《世界法系概览》(何勤华等译,上海人民出版社),日本学者大木雅夫的《比较法》(范愉译,法律出版社)、意大利学者萨科的《比较法导论》(费安玲/刘家安译,商务印书馆)。国内学者亦有跟进,撰写此类教材和著述,例如沈宗灵的《比较法总论》(北京大学出版社),朱景文的《比较法总论》(中国人民大学出版社)、米健的《比较法学导论》(商务印书馆)、郑祝君的《比较法总论》(清华大学出版社),等等。此外,高鸿钧、贺卫方教授主编的“比较法学文丛”(包括译著和专著),选题偏重法律文化和法律思想。何勤华教授主编的“比较法文丛”的选题偏重法律史。总之,国内研究总论的比较法学家对微观的法律制度关注较少。或许是由于我国法学家的学科界限意识强烈,法理学或法制史研究者更愿意将总论性的比较法视为己任,而将制度的比较抛给了部门法学者;又或许是宏观比较法学家未培养出贯通微观研究的能力。

法律根植于一国的政经社文土壤之中,宏观研究固然能够揭示不同法律的社会背景,使人知其所由。但是,缺乏具体法律规范思维的比较法研究,容易滑向无边的哲学思索;更为严重者,则可能得出令人难以捉摸的文化解释性结论,或提炼几句似是而非的哲理警句。这样的比较法往往系于研究者的个人魅力或语言表达、写作文风。英国比较法学家马克西尼斯(Markesinis)观察指出:1960年代英国的比较法学家倾向于结合罗马法和法律史研究,博学而优雅,但是在经历一段繁荣的黄金岁月后,并未给后人留下任何方法,因而随着一代天才人物的逝世,比较法也就随之中落。他痛心疾首地说:“比较法学成为具有人格魅力的布道者们的(个人)财产,而不是作为满足社会需要的工具。当布道者遍地都是,比较法也就繁荣昌盛,但它是建立在并不牢靠的基础上,终不能挽救其衰落。”[13]其实即便这样的比较法研究后继有人,但是再精彩的宏大理论,也因其无法满足社会需求、不能在本国法制建设中被直接利用,而终将被边缘化。至于说陶冶法律文化情操、提高法理修养云云,那是个人的兴趣和体验,自当别论。

相比而言,倒是部门法尤其是民商法领域的学者,更倚重制度的比较法研究。例如,20世纪90年代开始梁慧星教授主编的“中国民商法专题研究丛书”(法律出版社)出版大量制度比较法的著述。民商法系列译著的繁荣也给民法制度比较带来研究便利,例如徐国栋教授组织翻译的“外国民法典译丛”、吴越教授组织的“德国法学教科书译丛”及“中国·欧盟法律研究系列丛书”、米健教授组织的“当代德国法学名著”、李昊教授组织的“欧洲侵权法与保险法译丛”,还有英美、日本等方面的译著,等等。比较民商法的繁荣由此可见一斑。

在当下中国,再如何强调具体的微观比较法研究都不算过分。功能主义要求比较法研究者挑选可供比较的法律问题。尽管一国的法律典章、司法程序或法律意识等领域存在诸多研究课题,但在民法或部门法研究者眼中,法律问题就是“法教义学”(Rechtsdogmatik)问题,也即关于实在法的解释和适用的一切理论和实践问题。具体在民法上,法教义学问题主要是:当一项事实满足法律构成要件时将产生何种权利义务的法律效果,并展开其说理。法律作为一种社会规范准则,法学作为一门独立的学问,其根本在于法律因其规范性效力而具有解决问题的实践特性,因此,比较法只有与法教义学相结合,才能提出适合法律人思考的问题,才能发挥比较法应有的功能。正如拉伦茨(Larenz)教授所说:“比较法之成为可能并取得丰硕成果,正是基于:某一实证法秩序的解决方案通常也是针对一般的、以相同或类似方式出现在所有或大部分法秩序中的法律问题的答案。”[14]换言之,由于法教义学问题的普遍性,正适合于比较法的分析。

米健教授主张,比较法应该运用于所有的部门法之中,与部门法灵体合一,对此,笔者极为赞同;但另一方面他又认为,部门比较法只是一种实用的,旨在解决具体问题的比较法学,“充其量只是比较法学的一个基本层次或一个方面。而它作为一种思想方法和精神境界的使命,只能由比较法学家们去实现”。[15]借用米健教授论著《出法入道》的书名来细述,所谓追求“思想方法、精神境界”的比较法或许就是一种“道”,而部门比较法则是“器”。求道得道,自是每个中国学人向往的状态,但是,在纷繁复杂的世界法律丛林中,踏出一条小路出来就已经足够艰难了,求道谈何容易,况且无可名状的“道”本就难以捉摸。人的研究精力总是有限的,纵观20世纪比较法发达史,一些世界级的大师也只在限定的领域作出应有的贡献。例如拉贝尔的学术生涯虽然始于罗马法研究,但他在1916年领导慕尼黑的“外国法和国际法研究所”之后,便将重心转至现代法,并自觉地将比较法研究与那个时代法律职业者的利益和需要联系起来,其兴趣始终在具体私法问题上而避免空谈;再如,将功能主义传播至美国的德裔比较法学家施莱辛格(Schlesinger)能够在美国法学院立足,得益于其著述和课程的实践取向,因为美国法学教育的职业性质决定其难以容忍课堂上的哲学思辨或泛泛之论。[16]因此,马克西尼斯教授建议:“将比较法发现的素材和洞见交给哲学家,由其织入哲学理论;但绝不允许哲学家有机会干涉比较法学家的研究进程和方法,否则,他们(和历史学家一样)会将比较法学从实践世界分离,而不是促进其广泛利用。”[17]这些比较法学家并非没有能力追求“道”,只是实践问题对他们的拷问来得更直接有力,促使其眼光向下,担当满足社会需要的研究使命。更何况,具体的“器物”研究中,何尝不可论道?将“道”之追寻蕴于日常的“器”之打磨,或可进入另一种学问境界。

三、从概念比较到案例比较

比较法研究与法教义学结合,有助于发掘有价值的研究课题。制定法以及对之解释和建构形成的法学知识体系是法教义学的主要组成部分,顺理成章地成为比较法研究者关注的重点内容。功能主义者并不反对基于制定法及其概念体系的比较研究,[18]但我们也要清醒地认识到其局限性。

众所周知,19世纪《法国民法典》的颁布和传播,使得欧洲各国掀起一股法典化的热潮。与此同时,伴随法律实证主义观念的上升,国家制定法被认为是唯一的法律渊源。这一时期欧洲出现大量的“比较立法”研究,其工作主要是翻译外国的法律,供作本国立法的参考。[19]与此同时,德国兴起的潘德克顿法学力图将民法构建为一个逻辑自恰的概念-规则体系,法教义学即表现为概念法学。如果认为法律(Recht)就是制定法(Gesetz),法学就是概念体系知识,那么建立在这些表面形式之上的比较法必将行之不远。因为,不同国家立法所使用的语言技术、规范模式及其法学体系不尽相同;即使同样的法条规定,实际的运作结果也可能不同。仅从这些表面现象,既得不出各国法律的共通性,也看不出真正的差异。

举例而言,《德国民法典》物权编中第1004条第1款规定所有权人遭受或可能遭受他人非以侵夺占有方式的侵扰(St?rung)时,得针对侵扰人提出“排除妨碍或不作为请求权”(Beseitigungs-undUnterlassungsanspruch)。我国《民法通则》所有权制度中并未规定这一物权请求权,而是在第134条第1款规定“停止侵害、排除妨碍、消除危险”作为民事责任的承担形式(《物权法》第34条规定为物权请求权,《侵权责任法》第15条规定为侵权责任)。倘若研究者先入为主地将德国民法作为参照的概念体系,可能得出结论说在《民法通则》下的所有权制度不包含保护所有权人免受他人侵扰的规则。但受过中国民法教育的法律人应该清楚,尽管与《德国民法典》第1004条第1款的用语和体系定位不同,但作为民事责任的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”同样可以达到防御他人侵扰行为的效果。对此,或许比较法上正确的设问是:倘若所有权人遭受他人的妨碍或有可能妨碍之虞,权利人得以何种私法上的工具保护自己?

由此可见,制定法及其概念体系的局限性也制约着比较法的发展。而功能主义从社会生活事实出发,以法律问题的提出和解决为思考中心,不拘泥于实定法或概念体系的差异。如拉贝尔的教谕:“我们不是比较呆板的数据和孤立的条文,我们比较的毋宁是:从这个或那个国家的全部法律生活整体中,就同一个生活问题产生哪一种解决方法,以及为什么产生这样的方法和它的后果如何。”[20]由此,功能主义是克服概念法学弊端的一剂良药。它与19世纪末以来的利益法学、社会学法学、法律现实主义对概念法学的批判和超越呈平行发展态势。例如,菲利普·黑克认为,法律中存在着“不同结构的等值体”,即“同一思想可以不同的形式得到表达”。[21]而克茨主张,从比较法来看,各国对同一法律问题的处理结果可能相同或类似,只不过利用的概念技术不同而已,“教义学的构造只是操作工具,仅具有手段的功能,单单借此并不能保障案件的正确解决,必须以目的指引的、流动的、暂时性的和可变的(方式)来对待教义学。”[22]可见,二者都没有把法律概念体系之类的技术工具看成颠扑不破的真理,而仅仅是一种观念的表达形式而已。

有鉴于此,晚近的比较民法学家不再将制定法和概念体系作为主要的研究对象,而更关注法律实践活动,尤其是一国司法机关的裁判或判例。由此直接切入法律生活本身,获致更活泼、更真实可信的结论。

20世纪50至60年代,施莱辛格在美国发起“康奈尔共同核心项目”(TheCornellCommonCoreProject),针对合同订立的问题,设计案例事实,以问卷调查的方式,由各个法律体系的研究者撰写报告,并形成最终的研究报告出版,即《合同成立:法律体系的共同核心研究》一书。[23]康奈尔项目最为著名的是“事实方法”:

提出案例问题让报告者解答,不论研究者所属法律体系,确保集中讨论问题。尽管该项目名为“共同核心”,但项目要求研究者排除这一观念预设,先细致准确地考察各该法域的处理结果,然后再进行抽象、比较。研究结果发现,不同法律体系之间,可能是在法律表面规则不同的情况下,实际运行的结果亦不同;反之,也可能在表面规则相同时,而实际运行结果有异。[24]由此,该项目也教导后人:实际运行的法律规则和被表述出来的规则之间可能存在巨大的差异。[25]这一项目直接影响了20世纪90年代由意大利学者布萨尼(Bussani)和美国学者马太(Mattei)发起的“特伦托欧洲私法共同核心项目”(TrentoCommonCoreProjectofEuropeanPrivateLaw)。特伦托项目总体目标是发现欧盟各国私法在合同法、物权法和侵权法领域的共同核心,但并不追求法律的统一化,对各国法律规则和处理结果不作评价,是一项纯粹科学的研究。该项目也是以案例事实为研究进路,由组织者设计案例问题,要求各国的研究参与者利用本国的法律资源,包括立法、判例和学术著述等,报告案例的处理结果,由此对欧洲各国私法中的重要问题作出准确的描述,从而提供一幅可信的欧洲私法图景。项目计划者认为虽然这幅私法图景的用途与其绘制者没有关系,但它可为将来欧洲统一立法提供可靠的基础。[26]

事实上,特伦托项目的另一个思想来源是萨科的“法律要素论”(LegalFormants)。[27]萨科认为一个国家“活的法律”包括成文法规范、学理观点和司法判决,并称之为“构成要素”。此外,法官和学者的说理论证、法律创制者的立法解释、甚至哲学、宗教、意识形态等,都会对法律观点产生影响,也是法律的构成要素。在同一法律体系内部,各种构成要素就特定法律问题未必保持完全一致的观点,可能存在很大的差异;而且它们并非处于固定状态,而是流动的、离散的。因此了解一个法律体系需要考察这些要素的全部状况。同理,在研究不同法律体系之间的共性和差异时,不仅要考察成文法,其他构成要素也须一并考虑。萨科又将自己的方法称为“动态的比较法”。

康奈尔项目和特伦托项目均是假设案例作为研究对象。与此不同,英国比较法学家马克西尼斯倡导将外国法院判例引入本国司法和法学教育之中的比较法研究,近期备受瞩目。此前英国比较法学界过于关注宏观的文化和历史问题,缺少解决实际问题的能力,因而听众越来越少。马克西尼斯教授希望将比较法研究拉回法律实践的地面,使比较法知识面向法官和律师,最终能在法院判决中产生实际的效用。其代表作品是《德国侵权法:比较研究》和《德国合同法:比较研究》。[28]在这两本著述中,马克西尼斯及其合作者首先概述德国侵权法、合同法的主要框架和基本体系,然后将重点放在直接翻译德国法院的判决书,并将英美法中出现的类似判决作对比分析,进而得出必要的结论。这两部作品在西方比较法学界产生重大影响,开创了一种案例比较研究的风格。为检验外国案例对本国法院的判决影响,马克西尼斯还深入研究西方各国法院如何参考外国法院判决,以事实和理论说明比较案例研究的意义。[29]

此外,在欧洲私法统一化的过程中,欧洲比较法学者取得一系列的案例比较研究成果,为统一化奠定扎实的资料基础。例如,“欧洲侵权法小组”(GrouponEuropeanTortLaw)及其依托的机构维也纳“欧洲侵权法与保险法中心”(EuropeanCentreofTortandInsuranceLaw)在研究过程中均采用了类似特伦托项目的问卷方式,将案例与抽象的问题结合,让不同国别的报告者提供解答,在此基础上形成分析报告。[30]另有一些比较法学者试图在案例基础上描述欧洲各国私法的现状,形成系列的“欧洲普通法案例丛书”(CasebooksontheCommonLawofEurope),[31]其内容包括:相关问题的法典条文、法院的重要判决、教科书的节选以及法律评论等内容,其目的在于通过尽可能准确地描述欧洲各国私法的现状,使未来的法律家能够熟悉他国的法律体系,并揭示欧洲私法的共同原则所达到的程度。[32]

总结20世纪后半叶以来的发展趋势,欧美的比较民法研究由概念规则比较而逐步转向重视各国社会中“活法”的比较,尤其是案例比较。这与西方法律思想史上概念法学在20世纪的瓦解过程,步调几乎一致。

尽管案例比较未必能够展现一个社会纠纷解决机制和惯例的全貌,[33]但案例是一个国家各种动态的法律“构成要素”中极为重要的组成部分。描述或比较各国的法律状况,离不开案例这一必不可少的环节。

四、比较民法与判例研究在中国:何以可能?如何实践?

案例比较已成当今欧美比较法学界新生的宠儿。但不论共同核心项目还是欧洲私法一体化,其背景都是西方两大法系之间的融合发展趋势。而且更不要忘记,它们都是同根于罗马法。然而,作为处于远东的社会主义国家,我们与欧美既无相似的政经社文背景,也无共同的法系根源,何况一度还自我封闭,断绝与两大法系的渊源关系。时至今日,我们连编纂一部较全面的民法典也未克成功,何谈与欧美、甚至日本比较?其实,如果姑且勿论形式,而认为我国的单行民事法律已在实质上构成我国的民事基本法,是否就可以思考中国民法与外国民法如何比较呢?

就21世纪以来的中国民事立法过程和结果而言,学术界所作的比较法研究在立法论上的影响有限。甚至在关键问题上,立法的“本土论”、“中国特色论”往往压倒法律移植论。立法问题本就是“肉食者谋之”,我等素民无从置喙,况且立法比较研究也多倾向于概念体系比较,权作放弃也罢。但不论是否从事比较法研究,法律家的眼光都不能仅限于制定法。根据前述萨科的观点,法律是动态的有机体,一国法律体系的构成要素并非只有制定法,判例、学说及司法实务观点等均是其有机组成部分,在我国还有最高人民法院的司法解释,各地高级人民法院的指导意见、会议纪要等,那么,可供探索的领域十分广阔,不必也无需时刻追随立法的步调。

一个国家司法系统所作的裁判,将权利义务实实在在地落定在每一法律生活参与者的身上,构成社会生活中的“活法”。如果将法院裁判作为比较法研究的对象,就能展现不同国家在同一问题上法律运作的真实状态。或许有人怀疑,中国的案例与外国的案例是否具有可比性。我们当然不是指案件的裁判结果一样,而是按照功能主义的思想,中国与外国发生的法律问题相同或相似。就此可以先考察一件重庆市第四中级人民法院的判决书。[34]该案基本案情是:

2005年7月15日9时左右,被告永安建筑公司在其所承包的重庆市黔江区金三角河堤段工程的施工过程中,不慎损坏埋在该地段的重庆市黔江区供电有限责任公司的10KV电力电缆,致使输电线路中断,造成原告重庆市黔江区民族医院停电26小时,影响其正常营业。建筑公司支付维修材料费10000元之后,供电公司于次日上午修复受损线路,恢复供电。原告民族医院从2005年6月28日至7月27日的经营收入为平均每日6万多元,而2005年7月15日的经营收入为13246.17元。因此原告以被告侵权为由起诉永安建筑公司、供电公司,要求赔偿38982元。

此类案件,不论在英美法系或大陆法系均有先例和理论可循,也即“挖断电缆所致纯粹经济损失”(简称CableCase)。在马克西尼斯《德国侵权法:比较研究》中此类案件被作为纯粹经济损失的首要案件,而且英美法和德国法在处理结果上相似。[35]在布萨尼和帕尔默主编的《欧洲法中的纯粹经济损失》(特伦托共同核心项目)中,挖断电缆案也被作为典型案例事实。该项目研究发现,在CabelCase中纯粹经济损失是否赔偿,法国等六个欧洲国家给予肯定判决,德国、英国等其他欧洲国家均予以否定。即使不论对纯粹经济损失的赔偿是否认可,各国(地区)在具体处置方法上也不尽相同,例如因果关系、司法政策、保护权利类型都是调控工具。[36]在中国大陆民法领域,最早是王泽鉴教授将纯粹经济损失理论引入国内学界。在《挖断电缆的民事责任:经济上损失的赔偿》一文中,王泽鉴教授以“我国台湾地区”发生的一起挖断电缆案件为切入点,从我国台湾地区“民法”的请求权基础、侵权法的保护对象、司法政策等视角,结合英美法和德国法的相关理论比较分析,得出结论认为CabelCase中纯粹经济损失一般不予赔偿。[37]可见,世界各国(地区)在现代工业化大生产建设的背景下,挖断电缆间接导致断电用户的经济损失,世所常见。尽管各国(地区)法院裁判理由和结果可能不同,但同样的问题摆在法官面前需要解决。不论是否赔偿,都要有说理论证。我们再回到重庆市第四中级人民法院的裁判理由部分:

侵权法不能对一切的权益作同样的保护,必须有所区别,即以“人”的保护最为优先;“所有权”的保护次之;“财富”(经济上利益)又次之,仅在严格的要件下,始受保护。……

经济损失一般又称“纯粹经济上损失”,系指被害人直接遭受财产上不利益,而非因人身或物被侵害而发生,除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外,不在赔偿之列。……

纯粹经济上损失应否赔偿,一般从以下几个方面进行考量:1、电力企业是法定的供应者,因过失不能提供电力时,无须对消费者所受的经济上损失负赔偿责任;2、电力中断,事所常有,事故发生后,人身或物品未遭受损害的情况下,虽对人们的生活造成不便,有时产生经济上损失,但电力供应短期即告回复,纵有经济损失,亦属轻微,一般人观念中多认为对此应负容忍义务。有人自备供电设施,以防意外;有人投保,避免损失等等;3、被害人对于此等意外事故,若皆得请求经济上损失的赔偿,则其请求权将漫无边际,严重地加重了加害人的赔偿义务,有违公平正义,也不利于整个社会经济的发展。综上所述,除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外,原则上不予赔偿。[38]

以上皆为法院判决书原文。这些说理内容在中国的制定法或司法解释中是找不到依据的,也没有民法教材告诉我们这样的论证。但是,倘若读者有心将此裁判理由与王泽鉴教授《挖断电缆的民事责任:经济上损失的赔偿》一文第87页至第90页的内容对比,可以发现上述判决书内容基本改写自这篇论文,甚至原文照抄(着重号部分)。尤其是王泽鉴教授在该文中介绍英国丹宁勋爵(LordDenning)在1973年SpartanSteelv.MartinandCo.一案中给出的五点裁判理由,[39]而本案审判法官选择引用了较为突出的三点理由。换言之,我国法院的法官通过借鉴王泽鉴教授的论文,间接地将国外法学理论和案件裁判理由引入中国的案件审理中,作为定案结论的依据。[40]时空远隔的德国、英国、中国及台湾地区,CabelCase问题竟以如此奇妙的方式相遇。更神奇的是,四个法域的案件结论居然惊人的一致。而且本案还附带说明,法院判决之中参考引用他国的法律或判例并非是法系同源国家的独有现象,[41]在我国法院同样正在发生。

再以笔者自2012年以来在《华东政法大学学报》组织的系列比较案例研究为例,研究项目选择的样本虽是中国法院判决,但同时也是各国民法领域都可能发生的案例。例如,目睹近亲属遭受突然打击而自己遭受神经性休克,造成惊吓损害(nervousshock);婚姻关系存续期间,夫妻一方与第三人婚外通奸,是否成立第三人干扰婚姻关系的侵权责任;他人处于危难之中而进行救援(见义勇为),发生施救者或被救者的损害由谁承担。研究者通过考察欧美、日本和我国台湾地区的立法和判例经验,对比分析我国法院的判决合理性以及制度的改进可能性。[42]

由以上事例可见,与政经社文等问题不同,私法---尤其是建立在经济交易规律或基本人伦规范基础上的合同法、侵权法、人格权法等领域的问题,反映的是普遍发生的社会联系和事件现象。而且,随着现代社会发展,出现大量全人类都面临的普遍性问题,如工业生产、环境污染、生物技术、电子科技等,这些都将带来法律上的难题。[43]而问题产生之初,立法者显然不及反应和处理。如酿成法律纠纷,司法者则必须站在化解矛盾的最前线,因为法官不得以没有法律依据为由而拒绝裁判。我们相信,这些问题的存在便是当今中国比较民法与判例研究得以生长和发展的空间。

此外,随着我国理论界和实务界对司法裁判的日益重视,法院的裁判文书对各级法院审判的实际拘束力和参考价值逐渐被认识和关注。尤其是最高人民法院在2010年底宣布建立案例指导制度,[44]并相继发布七批指导性案例,更是激起法律界同仁的研究兴趣和实践热情。虽然总体上我国的司法案例并未获得明确的法律效力,但通过学术研究的推动和法院的重复实践,将来可能形成一种稳定的判例制度。于此,将比较法作为一面自我反思的镜子,我们可以发掘和放大一些具有代表性的司法案例的规范价值,将“案例”推至“判例”。

根据笔者的有限探索经验以及对学界的观察,在中国展开比较民法与判例研究,可以从如下几个角度着手,以达到相应的目的。

其一,在个案研究中,透过比较法视角,揭示案例裁判蕴含的普适法理,提升典型案件的规范意义。基于分工的不同,法官主要工作是裁判案件,学者的工作是理论研究。我国大量的案例研究著述由法官撰写,但大多是案件主审法官或系统内部研究者所谈的“办案心得”或未及说明的裁判理由展开,难以确保学术客观性。[45]我们不能过多期待法官运用比较法的知识分析中国案例。即使在欧美,法官主动诉诸外国法也被认为是一种“奢侈的”法律分析方式。[46]于此,法律学者或法教义学的重要工作就是在案件裁判前为法官做好理论准备,在裁判后总结案件的裁判法理,辅助法官司法审判。在我国台湾地区,王泽鉴教授身体力行,数十年来发表一系列的案例评释,参酌比较法上的文献,将外国先进学说和判例引入我国台湾地区“最高法院”民事判决的检讨,对促进台湾司法水平的提高,起到至关重要的作用。[47]诚为后进标榜。

笔者需要补充的是,对待我国司法案例不可一味地批评或藐视,将其作为抒发己见的批判对象。例如,在《买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属》一文中,笔者研究发现:尽管我国法院并未利用国外民法中成熟的“代偿请求权”制度(因我国民法未规定),解决房屋灭失后的代偿利益归属问题,但我国法官总结和采用“风险、收益归属相一致”原则,借助《合同法》第142条和第163条,并将第163条的孳息类推适用于买卖标的物的其他收益,同样也化解此类案件纠纷,而且这一观点亦可获得德国民法学说上的支持,结论上殊途同归。[48]可见,在立法缺漏的前提下,法官迫于纠纷解决的压力,探索问题解决之道,只要其法理清晰合理,那么在正式的立法改进之前,基于“同案同判”的平等诉求以及“活法”的实际拘束力,未尝不可作为后案裁判的参考。因此研究者可以从典型案件中抽取“先例性规范”,可供来者追随。[49]由此,比较法与判例研究结合,可以完善司法裁判中的法律解释和法律续造的过程。

总之,法学研究者应以法教义学为旨趣,通过比较法的透彻说理,将外国立法、学说和判例等文献转化为法官可接触、可参考的部门法资料,必将助益中国法官的司法审判。[50]

其二,案例国别比较研究。如上所述,笔者于2012年组创“比较民法与判例研究所”(现设于上海财经大学法学院),运用多个国家的法律体系聚焦考察同一国司法案例,陆续在《华东政法大学学报》组织发表国别报告,主题包括“第三人惊吓损害侵权责任的比较法研究”、“第三人侵扰婚姻关系法律问题的比较法研究”、“见义勇为民事责任的比较法研究”。其基本方法模仿欧美“共同核心”项目,但不同的是所选择的案例样本为国内真实司法案例。其具体方法是:根据案例事实设计若干问题,邀请研究者根据不同国别的法律文献,报告该国的立法、裁判和学说状况,并对国内样本案例提供说明或建议。至于本项目研究成果的实用目的,设计者初未曾考虑,不过三年积累下来的研究成果,已颇具规模,此刻回望来路,谈论这些成果的实际效用也为时不晚。

首先,本项目以中国案例作国别比较研究,首要目的是了解和认识大陆法系与英美法系、西方与东方的主要代表国家在某一主题案例上的处理模式和结果。借用“特伦托项目”设计者的话,我们希望就一个专题绘制一幅主要法系代表国家的法律图景(当然只能算是个草图)。

其次,就目前完成的几组案例研究报告结果而言,有时各国(地区)法律的处理结论一致但论证思路不同,有时结论和论证过程都不同。后来的研究者或本项目成果的利用者,可以根据目的需要,抽取有价值的内容。对于案件结论相同之处,再加提炼或可形成比较法上的“共同核心”:例如在第三人惊吓损害案型中,德国法系和英美法上均认可惊吓的受害人是直接受害人,而非派生自初始受害人的间接损害;再例如,在提单案例研究中,大陆法系国家法律普遍认为提单并非代表物权凭证,交付提单并非一定表明物权变动。对于结论不同之处,注意警惕其差异的原因,例如在第三人通奸是否构成侵权责任,结论表明欧美国家基于人格自由发展的理念,呈逐渐松绑趋势,否定侵权责任;而在东方的日本和我国台湾地区,传统家庭伦理道德观念依然盛行,肯定侵权责任成为趋势,对此不可刻意追求与欧美同一。再例如,对他人处于危难之中的救助义务,各国因社会文化差异较大,也无法追求统一。总之,这些差异的存在使我们认识到法律的地方性以及法律统一的限度。

最后,尽管本项目研究是纯粹学术型研究,并非如同各级社科项目发包人要求项目承包人须提供对策建议,因此是否得到我国立法或司法上的应用并非设计者和研究者考虑的问题。但本项目的研究成果,就现有的任一主题所达到的研究深度,短期内是其他个别研究者无法超越的。因此,客观上这些研究成果,最大限度地提供翔实而丰富的资料,介绍了法制先进国家的成功或失败经验。并且这些报告是用中文表达,我们希望今后涉及这些主题的立法者和司法者能够参考借鉴之。如齐特尔曼(Zitelmann)所说,比较法提供“解决方法的库存”(VorratanL?sungen)。[51]当然,用或不用,还是“肉食者谋之”。

其三,中国的案例比较研究还可采用马克西尼斯的案例译介加评述的方法。例如,邵建东教授主编“德国联邦最高法院典型判例研究丛书”,专注引介德国最高法院的民商事判决并作适当评析,使人得以管窥德国法院判决内容和风格。[52]或者直接翻译国外已经编辑出版的案例书籍,例如“美国法律文库”中的《合同法:案例与材料》。[53]此类案例译介,按通行的学术标准可能并无创见,但对比较法研究实在是功莫大焉。例如,郑永流教授在研究国内四川泸州情人遗赠案时,便利用邵建东教授翻译的德国相似案件判决书作为研究基础。[54]我们甚至可以设想,假如四川省泸州市两级人民法院的审判法官在判决之前看到德国相似案件的裁判说理和结果,其是否还会对道德教化式的理由和结论自信满满呢?

现代社会工商业和科技的大发展,以前所未有的方式将人类普遍联系起来,每一国家都面临着一些人类共同的问题。从民法调整对象的微观视角来看,一国人民在社会生活中碰到的日常法律问题,每天也在其他国家发生和解决。如果我们抛开法律概念体系的差别,面对有待处理的具体个案,其实没有“德国的”、“英国的”解决方案之区分,而仅仅存在较好的和较不具有说服力的解决办法。[55]中国的法律学者如能眼光向下,以司法案例为切入点,将各法系代表性国家的动态、真实的法律问题解决方案呈现给理论界和实务界,必将促进我国立法、司法水平的提升和思维的转变。

五、结语:参与法秩序的有机形成和发展

比较法学家对法律的认知似乎天然就具有广博的视野。拉贝尔早就说过:“没有附带判决的法律,犹如没有肌肉的骨架。而学术通说则是神经。”[56]换言之,以动物有机体比喻法律,法典条文是骨骼,搭建法律的体系架构;司法判例是肌肉,充实法律的实际内容;理论学说是神经,协调沟通法律各部组织。这与萨科的法律“构成要素论”在某种意义上不谋而合。因此,比较法学让我们认识到一个社会的法律秩序是一个有机体,法律家应综合地、动态地把握法律的生命。

现代国家法秩序的形成主要推动力是国家的立法行为。学者如能在事前参与立法的咨询或决策,将合理的意见输送进去,当然是法学理论和实践最理想的结合状态。但这样的机会在今日中国几乎不复可见。因此大多数学者需要调转眼光,将研究目标指向司法判例。按照法律有机体论,法律的生命从立法颁布之后才刚刚开始,司法机关接手实施法律之日,也正是学者的使命缘起之时。

司法判例是重要的活法之源,主动地分析和利用法院裁判文书,是法律学者的必要工作。如果学者能够提供更方便获取的比较法文献资料或学说观点,供司法裁判参考,可直接助益司法裁判水平的提高。借用王泽鉴教授《人格权法》一书的副标题,民法学人应将“法教义学、比较法、案例研究”三种方法结合一体,通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动,促进法律的合理化发展。由此投身法秩序有机的形成和发展之中,实乃学者之正道。

此外,比较民法与判例研究对于当代中国受各种玄学奥理荼毒的理论法学研究不失为一剂解毒药。懂得外语的学者只要认真看看欧陆或日本任何一部民法典评注书(Kommentar)或美国的法律重述(Restatement),就知道在法学的核心领域,我们的差距有多大,路还有多长。只要了解一下中国各法院的裁判案件数量和质量,就知道司法实践是多么需要法教义学上的匡正和扶持。当代中国法学和法治建设在启蒙之后,需要点点滴滴的法教义学知识的积累和建构。

【作者简介】

朱晓喆,上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长,法学博士。

  • 作者:刘明玉律师 [河南-郑州]
  • 专长:刑事辩护 婚姻家庭 交通事故 合同纠纷 法律顾问
  • 律所:河南正商律师事务所
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