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证券短线交易监管疑难法律问题实证研究与案例分析(中)

时间:2015年11月07日  |  作者:刘明玉律师  |  关键词:证券,短线  |  浏览:1479

根据台湾地区“证券交易法”、《证券交易法实施细则》和有关行政函释的规定,短线交易的客体包括:①股票,既包括上市、上柜的股票,也包括普通股与特别股;②具有股权性质之其它有价证券。

(2)短线交易客体的认定

根据台湾地区“证券交易法”、《证券交易法实施细则》和有关行政函释的规定,短线交易的客体包括:①股票,既包括上市、上柜的股票,也包括普通股与特别股;②具有股权性质之其它有价证券。

①股票

A. 上市、上柜的股票

台湾地区证管会1989年4月27日发布的台财证(二)字第24094号行政函释的规定,“按”证券交易法“第157条第一项所规范之有价证券,系指公司之上市股票,及同法第六十二条第三项所定第157条之规定于证券商营业处所买卖之有价证券 (简称柜台买卖)”,也就是说,短线交易的客体包括上市及上柜股票。

B、普通股与特别股

上市(柜)公司董事买入普通股,卖出特别股,二者均为上市股票,时间相隔在六个月以内,其交易利益应否适用归入权?利益如何计算?依“证券交易法”第157条规定,归入权的行使,必须内部人在六个月内“对公司之上市股票”有买卖行为;所谓上市股票,是否限于同一种股票?国某人寿案的判决给予了否定的答案,即短线交易中的上市股票不限于同一种股票。

在国某人寿案中,国某人寿为华某公司董事,于1989年6月6日至同年12月5日间,先后买入华某公司普通股3096万余股,卖出特别股2138万股;但同时期并未卖出普通股或买入特别股。如适用归入权,并依《证券交易法施行细则》的公式计算,差价利益为新台币1,212,057,563元。由于董事及监察人均未行使归入权,股东乃依法代位行使。

法院认为,虽然董事并非买卖同一种股票,但从表决权、股息分配请求权及清算后剩余财产的分配顺序等层面观察,普通股与特别股的内容,具有高度的同质性;而且依章程规定,特别股可依“一股换一股”的方式转换为普通股,显见两种股票具有互换性,因此应适用归入权。

在利益计算方面,法院确认《证券交易法施行细则》第11条所采最高卖价减最低买价法的合法性;但亦认知普通股与特别股的市价时有不同,且起伏颇大,1989年1月5日,普通股23.6元,特别股233元,相差近10倍;翌年6月21日,普通股34.5元,特别股40.1元,价差仅5.6元。但二者确有价格差异,如直接适用最高卖价减最低买价法计算利益,对被告不免过苛。判决指出,“二种股票在系争买卖期间之价位差距,约在1.62至2.58倍之间”,因而将证管会所计算的差价利益“除以特别股交易日当日特别股与普通股之差价倍数”分别计算各笔之价差,并据此判决董事应缴付公司600,639,330元,大约是《施行细则》计算公式的一半。[67]

②具有股权性质之其它有价证券

内部人短线归入权之计算原系以股票为计算客体, 2000年6月30日修正通过的“证券交易法”增订了第157条第六项之规定,将具有股权性质之其他有价证券纳入短线交易的客体范围。

为配合“证券交易法”第157条第六项之增订, 2001年6月21日修正后的《证券交易法施行细则》增加了第十一条,对“具有股权性质之其他有价证券”进行了界定:“本法第157条第六项所称具有股权性质之其他有价证券,指可转换公司债、附认股权公司债、认股权凭证、认购(售)权证、股款缴纳凭证、新股认购权利证书、新股权利证书、债券换股权利证书及其他具有股权性质之有价证券”。

③例外情况

A.公司挂牌上市(柜)前的股票

根据台湾地区证管会1993年1月6日发布的台财证 (三)字第68058号行政函释的规定,买进 (取得) 时如还未上市(柜)的公司的股票,虽六个月内该股票挂牌上市(柜),不属于短线交易的客体。

当然,如果有关上市公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东于公司尚在兴柜或上柜期间取得或卖出该公司股票,而六个月内公司已上市时再行卖出或买进之情形,仍然应适用短线交易归入权制度。[68]

B. 上市(柜)公司增发的股票

台财证(二)字第24094号行政函释规定,上市(柜)公司发行的增资股票(包括现金增资、资本公积转增资及盈余转资而得之股票),系于该等股票上市或上柜前取得,在未上市(柜)前,非属上市(柜)股票,不属于短线交易的客体。

此外,台湾地区金管会发布的金管证(三)字第0940130983号行政函释规定,公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东,应募取得私募股票, 也不属于短线交易的客体。不过,上述规定,遭到了台湾学术界和实务界的抨击。[69]

C.员工认股权凭证

台湾地区证管会于2002年3月7日发布的(91)台财证(三)字第172479号行政函释规定,员工认股权凭证依规定不得转让,且未开放上市买卖,故公司内部人取得公司发给之员工认股权凭证,不属于“证券交易法”第157条之适用范围。但内部人如行使员工认股权,取得公司股票或股款缴纳凭证,则属“证券交易法”第157条第1项所定“取得”范围,适用归入权之规定。至于以行使员工认股权取得之股款缴纳凭证换取股票,则不属于“证券交易法”第157条第1项所定“取得”范围。

(3)“取得”、“买入”、“卖出”行为的认定

根据台湾地区“证券交易法”第157条的规定,归入权的另一要件为取得后六个月内再行卖出,或卖出后六个月内再行买进。取得、卖出与买进等用语的意义如何?该条未明确规定,立法资料亦未作说明,而是通过主管机关以行政函释的方式进行了界定。

①属于“取得” “买入”、“卖出”的范围

A.内部人通过二级市场取得、买入和卖出股票和具有股权性质之其他有价证券

内部人(董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东)通过台湾证券交易所交易系统取得、买入和卖出股票和其他具有股权性质的有价证券,显然属于“证券交易法”第157条取得、买入和卖出范围。

B.融资融券中内部人通过融资买进股票和融券卖出股票

台湾地区金管会2009年发布的金管证三字第0980024585号行政函释规定:融资买进上市公司股票属信用交易方式之一,内部人以融资方式买进所属公司股票,除资金来源系向证券金融公司或自办信用交易证券商借入部分款项外,其交易方式亦从集中交易市场买进,与普通交易并无不同,属“证券交易法”第157条规定之取得,其于取得后六个月内再行卖出或因融资到期而卖出,依“证券交易法”第157条规定,应有归入权之适用。

同理,内部人以融券方式卖出所属公司股票,属“证券交易法”第157条规定之“卖出”,其于卖出后六个月内再行买入或因融券到期而买入,也应该适用归入权制度。

C.可交换公司债债券持有人行使交换权

台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960036672号行政函释规定:上市公司之大股东以持有该上市公司之股票为标的发行交换公司债,发行时尚无归入权之适用;事后因债券持有人行使交换权而该发行人须移转上述上市公司股份予前述债券持有人时,应属“证券交易法”第157条第1项所定之卖出。

D.内部人行使员工认股权

台湾地区金管会2006年1月12日发布的金管证三字第0950000233号行政函释规定:有关上市公司内部人行使员工认股权,属买进而取得股票,应有“证券交易法”第157条第1项归入权之适用,并以“股票交付日”为内部人行使员工认股权取得股票之时点,当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。此外,发行人或其代理机构依《发行人募集与发行有价证券处理准则》第61条规定以发行认股权股款缴纳凭证发给员工认股权人者,则以“交付认股权股款缴纳凭证日”为取得时点,并以当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。

E.内部人将股票质押于银行,因追加缴纳担保品而买进股票

台湾地区证管会1999年发布的(88)台财证(三)第75614号行政函释规定:内部人将公司股票质押于银行,因银行要求追加缴纳担保品而买进该公司股票,仍须纳入短线交易行使归入权之范围。

F.因受赠而取得股票

台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证(三)第00461号行政函释规定:因受赠而取得上市股票, 属“证券交易法”第157条第1项规定的“取得”范围,此一规定较美国法更为严格。[70]

后来,台湾地区证管会于2004年5月4日发布了台财证三字第0930001805号行政函释对此作了补充规定:对内部人将其持有所属公司股票赠与配偶,因赠与并非“卖出”,尚无归入权之适用;至于内部人之配偶受内部人赠与所属公司股票,其配偶该次受赠股票,可免纳入归入利益之计算。但根据上述台财证(三)第00461号行政函释,内部人之未成年子女因受赠取得,仍应纳入归入权计算范围。

G.内部人自所属公司员工组成之“员工持股委员会”受配股票

台湾地区金管会2004年7月21日发布的金管证三字第0930127640号行政函释规定:公司内部人系该公司“员工持股信托专户”之信托人,其信托基金由该公司之盈余提拨,并委由受托人透过证券交易市场购买所属公司之股票,所购股票虽以“员工持股信托专户”之名义登记并由受托人保管,但该等内部人自“员工持股信托专户”所受配之股票,应属“证券交易法”第157条所规定的“取得”范围。

H. 司法拍卖

台湾地区金管会2010年发布的金管证交字第0990001401号行政函释规定,按金融机构为向连带保证人求偿,依强制执行法所为之司法拍卖,仍属买卖性质。因此,因个人保证责任致持有之所属公司股票遭债权人(银行)申请强制司法拍卖,仍属证券交易法第157条第1项规定“卖出”范围。

I.其他情形

根据台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证(三)第00461号行政函释的规定,下述两种情况也属于取得、买入和卖出:

a.因信托关系受托持股当选上市公司董事,监察人后,再以证券承销商身份依“证券交易法”第71条规定取得之上市股票, 应属“证券交易法”第157条所规定的“取得”范围。

b.公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时,依移转民营从业人员优惠优先认购股份办法认购上市股票,其于认购后六个月内卖出该上市股票者, 应属“证券交易法”第157条所规定的“取得”和“卖出”范围。

②不属于“取得” “买入”、“卖出”的范围

A. 内部人因吸收合并而取得公司股票

台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960041582号行政函释规定:

在吸收合并中,被消灭公司股东因取得存续公司为合并所发行之新股,以致取得自己为董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%股东之发行股票公司之股票,尚非“证券交易法”第157条第1项所定“取得”范围,自无取得时点及取得成本之认定问题。

B.内部人应募取得私募股票

台湾地区金管会2005年发布的金管证三字第0940130983号行政函释规定:公司董事,监察人,经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东,应募取得私募股票,不适用“证券交易法”第157条规定。

C. 内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回

台湾地区金管会2009年发布的金管证交字第980055003号行政函释规定:内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回之行为,非属“证券交易法”第157条第1项之“卖出”。

但是,内部人主动行使卖回权而卖出可转换公司债仍属“证券交易法”第157条第1项之“卖出”,应有归入权之适用;至于内部人因上市公司行使买回权而卖出可转换公司债是否有“证券交易法”第157条适用,应视内部人有无滥用其特殊地位及具备主动权等情事就具体个案认定。

D. 内部人通过继承取得股票和具有股权性质之其他有价证券

对于内部人通过继承取得股票和具有股权性质之其他有价证券是否属于“证券交易法”第157条第一项规定的“取得”,台湾地区主管机关的态度从早期的肯定转变为目前的否定。

台湾地区证管会1995年3月2日发布的台财证(三)第00461号行政函释,因继承而取得上市股票, 属“证券交易法”第157条第1项规定的“取得”范围。

台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960048145号行政函释规定:继承非属“证券交易法”第157条第一项所定之“取得”,同时宣布废止上述台财证(三)第00461号行政函释有关“因继承而取得上市股票,属”证券交易法“第157条第1项规定的”取得“范围”的规定。

E. 内部人依《公司法》的相关规定,以所持有之所属公司股票抵缴股款

台湾地区金管会2009年发布的金管证交字第0980026581号行政函释规定:发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东,依《公司法》第131条或第272条规定,[71]以所持有之所属公司股票抵缴股款,非属“证券交易法”第157条第1项所定之“卖出”。

另外,依“证券交易法”第157条第5项准用同法第22条之2第3项规定,前述之人所持有之股票,包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者,如该受让股票公司系属前述之人利用他人名义持有者,则该受让股票公司亦有“证券交易法”第157条第1项规定之适用。

同理,内部人以所持有之所属公司股票来认购、申购ETF,以抵缴认购、申购基金款项,也应不属于“证券交易法”第157条第1项所定之“卖出”。

F. 内部人因公司办理现金增资、资本公积转增资及盈余转增资而取得股票

根据台湾地区证管会1989年4月27日发布的台财证(二)第24094号行政函释及1993年1月5日发布的台财证(三)第68058号行政函释的规定,上市公司因办理现金增资或盈余转增资,资本公积转增资而认购或配发之新股,不属于“证券交易法”第157条第1项所规定的“取得”范围。

其立法理由为:“按”证券交易法“第157条第一项所规范之有价证券,系指公司之上市股票,及同法第62条第三项所定第157条之规定于证券商营业处所买卖之有价证券 (简称柜台买卖)。则发行股票公司董事,监察人,经理人或持有公司股份超过10%股东,因公司办理现金增资,资本公积转增资及盈余转资而得之股票,系于该等股票上市或上柜前取得,尚非第157条第一项所定‘取得’之范围”。[72]

G. 内部人参与公开承销认购可转换公司债或附认股权公司债,行使可转换公司债或附认股权公司债之转换权或认股权等原因取得公司股票

根据台湾地区证管会2002年2月18日发布的台财证(三)字第177669号行政函释的规定,内部人因受让公司库藏股或行使可转换公司债的转换权,而取得股票者,不属于“取得”的范围。但公司内部人六个月内另有买进与卖出(或卖出与买进)公司股票者,应适用归入权,不得以所卖出的股票系因受让公司库藏股或行使可转换公司债的转换权等原因而取得,主张豁免适用。

此外,台湾地区证管会2002年3月7日发布的台财证(三)字第172479号行政函释规定:内部人参与公开承销认购可转换公司债或附认股权公司债,行使可转换公司债或附认股权公司债之转换权或认股权取得股票、债券换股权利证书或股款缴纳凭证,及以债券换股权利证书或股款缴纳凭证换取股票,均非“证券交易法”第157条第一项所规定的“取得”范围。

H. 其他情形

a.内部人转让股份供证券承销商办理过额配售,及事后证券承销商将执行稳定价格操作取得之股份交付内部人,或将未执行稳定价格操作部分按承销价格计算承销款项交付内部人等事项,非属“证券交易法”第157条第一项所定卖出,取得或买进之范围。[73]

b.对公开上市公司董事,监察人因非自发性之行为或非可归责于自己之事由造成持股乘数不足(例如:其它董事或监察人持股质押而遭金融机构强制买出,其它董事或监察人解任),而须依“证券交易法”第216条及《公开上市公司董事,监察人股权成数及查核实施规则》第2条、第5条规定补足持股成数时,该次买进之股票于计算“证券交易法”第157条规定时可不予计算。

(4)六个月的界定

归入权之行使,以内部人在六个月内从事买卖为条件,如买、卖相隔超过六个月者,即无本条之适用。六个月期间的计算,台湾地区“证券交易法”未作明文规定。

台湾地区证管会1987年7月6日发布的台财证 (二)字第3875号行政函释规定:“‘证券交易法’第157条第一项所订‘六个月’期间之规定,应依民法有关规定计算,凡于取得后六个月内再行卖出,或于卖出后六个月内再行买进,即应受证券交易法第157条之规范,至于进出累计总收多寡,股价编号是否相同,或实际交割者为何一批股票,皆非所问”。

依台湾地区“民法”第121条规定,以月定期间者,以期间末日之终止,为期间之终止;期间不以月之始日起算者,以最后之月与起算日相当日之前1日,为期间之末日;于最后之月无相当日者,以其月之末日,为期间之末日。因此,如2月1日买入,于7月31日或其以前售出者,为在六个月内买卖,受本法之规范;如在8月1日或其以后售出者,即超过六个月期间,无本条之适用。又如2月5日买入者,8月4日或其以前售出者,应适用本条,8月5日或其以后售出者,即不受本条之规范。此外,六个月期间可向将来推算,并可向过去回溯,因此,每一笔交易向前、后推算六个月的结果,实际可等于1年。

对于内部人行使员工认股权等特殊情况下六个月的界定问题,台湾地区相关主管机关通过行政函释予以明确。

根据台湾地区金管会2006年1月12日发布的金管证三字第0950000233号行政函释规定,有关公司内部人行使员工认股权,属买进而取得股票,应有“证券交易法”第157条第一项归入权之适用,并以“股票交付日”为内部人行使员工认股权取得股票之时点,当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。另发行人或其代理机构依《发行人募集与发行有价证券处理准则》第61条规定以发行认股权股款缴纳凭证发给员工认股权人者,则以“交付认股权股款缴纳凭证日”为取得时点,并以当日所属公司普通股之收盘价为买进成本。

此外,台湾地区证管会2004年1月12日发布的台财证三字第0920157930号行政函释规定:上市公司之董事,监察人,经理人或持有公司股份超过10%之股东以公开招募方式出售所属公司股票,在适用“证券交易法”第157条规定时,其卖出时点以股款汇入发行人专户之日为准;上述公司内部人提供所属公司股票参与存托机构发行海外存托凭证者,亦同。

(5)所得收益的计算

①“最高卖价减最低买价法”计算方法的确立

如前所述,当前各国和地区对短线交易所得收益的计算方法,主要有股票编号法(the identity of certificates rule)、先进先出法(the first-in , first-out rule)、平均成本法(the average cost rule)、最高卖价减最低买价法(the lowest-in highest-out rule)。

从1984年起,台湾地区开始采取“最高卖价减最低买价法”计算短线交易收益;[75]1988年《证券交易法施行细则》第11条正式将此一方法列入,其规定如下:

“本法第157条第一项所定获得利益,其计算方式如下:

一、取得及卖出之有价证券,其种类均相同者,以最高卖价与最低买价相配,次取次高卖价与次低买价相配,依序计算所得之差价,亏损部分不予计入。

二、取得及卖出之有价证券,其种类不同者,除普通股以交易价格及股数核计外,其余有价证券,以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价,并以得行使或转换普通股之股数为计算标准;其配对计算方式,准用前款规定。

三、列入前二款计算差价利益之交易股票所获配之股息。

四、列入第一款、第二款计算差价利益之最后一笔交易日起或前款获配现金股利之日起,至交付公司时,应依民法第二百零三条所规定年利率5%,计算法定利息。

列入前项第一款、第二款计算差价利益之买卖所支付证券商之手续费及证券交易税,得自利益中扣除”。

此外,台湾地区证管会1999年10月27日发布的台财证(三)第04014号行政函释也明确提出:“‘证交法’第157条短线交易归入权与第157条之1禁止内幕交易之规定,乃相互搭配之配套措施。基于内幕交易查察举证不易,明订禁止公司内部人在六个月内买卖股票,以达杜绝、吓阻公司内部人利用未公开消息牟取不合理差额利益之目的,故第157条系证券市场防范内幕交易的重要管理工具。准此,短线交易归入权的用意自非为填补公司之损害,而系以‘最高卖价减最低买价法’严格计算方式以获取短线交易差价之最大差额,使公司内部人引以为戒,至交易人是否因短线交易获有实际上之利益,在非所问”。

上述计算方法,与美国法院实务上采行的方法颇为一致,均以最高卖价减最低买价为基础,计算利益,对内部人较为不利。此种方法是否符合“证券交易法”第157条的规定?就立法目的而言,此一方法最能实现吓阻内部人短线交易的意旨。从第157条的文字观察,利益之获得,只须符合“取得后六个月内再行卖出,或于卖出后六个月内再行买进”的要件,即可行使归入权。条文并未规定必须将被告六个月内的全部交易综合计算,并将亏损部分扣除后再行计算利益。原告仅须将被告六个月内的任何两笔或数笔交易列出,并计算其利益,即可据以行使归入权,而无须再将其余交易的亏损部分扣除。因此,这种计算方法既符合立法意旨,且为法条解释所许可,当属可以采行。历年来,虽被告以各种理由指责“最高卖价减最低买价法”之不当,但台湾地区法院判决均确认上述计算方法的合法性。下面试以林文郎短线交易案和益邦公司短线交易案说明之。

A. 林文郎短线交易案

原告财团法人证券市场发展基金会诉称:被告林文郎、金咸建设公司同为上市公司凯聚股份有限公司之董事,其等分别自1999年4月13日起至同年5月21日止(林文郎),及1999年6月30起至同年12月21日止(金咸建设),于六个月内以自己名义进行短线交易,陆续卖出、买进凯聚公司之股票。按照《证券交易法施行细则》第11条规定的“最高卖价减最低买价法”计算,林文郎、金咸建设公司分别获有交易利益新台币三百五十三万七千二百八十元及六十六万五千九百五十一元。凯聚公司应向被告等请求将该短线交易之不法利益归予公司,但该公司之董事及监察人等竟未依法行使该项归入权。现原告为凯聚公司之股东,为维护公司之权益,分别于2000年12月27日及2000年12月6日以股东身份发函请求该公司之董事及监察人于三十日内行使本案归入权,公司董事及监察人等均置若罔闻,期间届满犹置之不理。为此,特依照“证券交易法”第157条第二项之规定为凯聚公司行使归入权。

被告林文郎则辩称:现行《证券交易法施行细则》第十一条之短线交易利益归入权之利益计算方式不符立法原意,逾越母法规定,应依据被告实际所得利益计算行使归入权之基准,且被告不知已被推为法人董事代表人,于此事件并无故意或过失云云。另一被告金咸建设则辩称:其经上市公司凯聚公司通知后,已于2001年3月7日给付新台币陆拾陆万伍仟玖佰伍拾壹元及法定利息共柒拾万零陆仟壹佰捌拾陆元予凯聚公司在第一银行仁和分行开设之账户,被告既已清偿完妥,原告之请求即属无据。

台北地方法院经审理后查明,原告主张之被告林文郎、金咸建设为上市公司凯聚公司之董事,其于担任董事期间,于六个月内以自己名义进行短线交易,陆续卖出、买进凯聚公司之股票,被告金咸公司既经诉外人凯聚公司通知后,已于2001年3月7日给付陆拾陆万伍仟玖佰伍拾壹元及法定利息共柒拾万零陆仟壹佰捌拾陆元予凯聚公司在第一银行仁和分行开设之账户。故本案之主要争点即在《证券交易法施行细则》第十一条之规定是否确有逾越母法以及该条之规定是否以行为人具备故意或过失为必要。

对此,台北地方法院认为被告林文郎抗辩理由不成立,理由如下:

首先,“证券交易法”第157条归入权之规定,乃为因应证券市场特殊领域之高度技术性立法,运用一粗略而实际的方法,使董事、监察人、经理人与大股东等公司内部人无法保有其在短期间内反复买卖其所属公司所发行有价证券所得之利益。藉此间接防止违法内部人交易的发生,以维护证券市场之健全发展。其立法技术,乃是使用最简易的机械方法,即原告(公司或其股东,而非主管机关证管会)毋庸举证证明内部人确有利用内幕消息买卖股票图利,只要其买入与卖出(或卖出与买入)之行为相隔不超过六个月,其利益即可被请求归属于公司。亦即本条之规定乃采用粗略实际的认定方式、机械式之适用法律,并辅以严格之利益计算,剥夺公司内部人因短线交易可能获得之任何利益,以杜绝侥幸,达到间接禁止内部人对所属公司股票从事频繁之短线交易而损及投资人之信心,并建立健全之资本市场秩序。

其次,“证券交易法”第157条归入权之规定,实寓有强烈之手段性、目的性、技术性,与传统民法概念上之损害、利益或归责理论尚有不同。归入权制度功能之发挥尚须有严格之利益计算方法始能克竟全功。就此,美国司法实务上乃发展出“最高卖价减最低买价法”,以最严格之计算方法使内部人之短线股票出入完全无利可图,以彻底贯彻防止内部人短线交易之立法目的。该种计算方法为台湾地区所继受采用,即《证券交易法施行细则》第十一条之规定,多年来亦为司法实务所肯定,且该条之立法精神在防止董事、监察人、经理人及所谓之大股东等对公司经营有很大影响之人,凭其特殊地位,利用内幕消息,买卖股票图利,影响投资人信心,具有惩罚作用。故短线利益归入制度原具有事前预防的警告作用,目的于吓阻内部人的短线交易。

再次,归入权的行使,性质上并非为填补公司的损害,实含有惩罚的因素。因此,归入权的行使并不以内部人“实际”获得利益为必要。故《证券交易法施行细则》第十一条有关归入权利益计算之规定,乃主管机关斟酌立法目的,依据法律授权而制定,并为实现归入权制度意旨所必须,并无“逾越母法”,更遑论有何“侵害人民权益”之情事。故被告辩称该施行细则有违反母法之嫌,而应依据实际所受之利益来行使归入权云云自无足取。

最后,归入权之立法意旨与其技术性机械性适用之特性,亦不以短线交易之内部人主观上有可归责事由为必要,即行为人主观之理由不可作为排除适用短线交易规范之依据,否则即有违本条机械适用之本质。故此一规定系一机械性之适用,仅问内部人是否有短期间内之反复买卖股票行为,而不以行为人是否知悉,乃至公司是否有未揭露之内幕消息为要件。从而内部人若于六个月内于集中交易市场或证券商营业处所取得股票以后卖出,或卖出股票以后买进之行为,无论买卖之股数为何,即有该条之适用。至于内部人从事短交易行为,主观上是否有故意或过失,抑或是否有不法之意图,均在所不问。故被告辩称其并无故意或过失并不足采。

基于上述,台北地方法院于2001年4月25日做出2001年度诉字第785号民事判决:被告林文郎应给付凯聚股份有限公司新台币三百五十三万七千二百八十元,及自1999年5月21日起至清偿日止按年利率5%计算之利息。

B.益邦公司短线交易案

原告陈明诉称:被告益邦投资开发股份有限公司为中国货柜运输股份有限公司之法人董事,自1999年8月18日起至同年10月29日止,于六个月内以自己名义进行短线交易,陆续卖出、买进中柜公司之股票,而获有利益一百六十三万二千九百七十二元,依“证券交易法”第157条第一项之规定,中柜公司应向被告请求将该短线交易之不法利益归予公司,但该公司之董事及监察人等竟未依法行使该项归入权,现原告为中柜公司之股东,为维护公司之权益,于2000年11月10日以股东身份发函请求中柜公司之董事及监察人于三十日内行使本案归入权,该公司董事及监察人等均置若罔闻。为此,特依照“证券交易法”第157条第二项之规定为公司行使本案权利,就被告等短线交易利益之计算,依照《证券交易法施行细则》第十一条规定的“最高卖价减最低买价法”进行。

被告辩称:其于1999年3月26日以每股五十四点五元买进五万股,将近半年期间因股价下跌,大盘不理想,银行融资利息压力沉重,不得已在1999年8月18日以每股四十八点八元出售,每股赔五点七元,以为缴利息之用。被告持有上述股票五万股即损失价差二十八万五千元,并非如原告所云获得价差利益一百六十三万二千九百七十二元。又1999年下半年因金融风暴,股价下跌严重,融资银行追缴价差否则欲全面平仓,银行体谅损失惨重,建议买低价补差额,故于当年10月28日及29日以每股十六点一元与十五元,再买六十八万股以补差价免平仓,2001年9月10日收盘每股四点九元,损失更重,至今尚未出售,被告二度出售与承买均受政策鼓励并为缴利息及补差额,均无利润而损失惨重。故恳请明察,驳回原告之诉讼请求。

台湾彰化地方法院经审理后查明:中柜公司为上市公司,被告为该公司之法人董事,其自1999年8月18日起至同年10月29日止,于六个月内以自己名义进行短线交易,陆续卖出、买进中柜公司之股票,以及中柜公司之董事及监察人等未依法行使归入权,原告为中柜公司之股东,为维护公司之权益,于2000年11月10日以股东身份发函请求中柜公司之董事及监察人于三十日内行使本件归入权,期间届满仍未见置理。

原告主张被告上述股票交易获得利益一百六十三万二千九百七十二元,但被告所否认,并辩称均无利润且损失惨重。因此,本案之争点即在于“证券交易法”第157条第一项所规定之“获得利益”,其计算方式究竟为何?

台湾彰化地方法院认为,《证券交易法施行细则》第十一条明确规定:“本法第157条第一项所定获得利益,其利益之计算与项目如左:一、以最高卖价与最低买价相配,次取次高卖价与次低买价相配,依序计算所得之差额,亏损部份不予计入。二、列入计算前款价差利益之交易股票所获配之股息。三、列入第一款计算差价利益最后一笔交易日起及第二款获配现金股利之日起至交付公司时,应依民法第二百零三条所规定年利率5%计算法定利息。列入计算前项第一款差价利益买卖所支付证券商之手续费及证券交易税,得自利益中扣除”。“证券交易法”第157条之立法意旨与目的,系因发行股票公司之董监事、经理人与大股东等公司内部人,因其职务或地位,对于公司尚未对外公开揭露致一般投资人无法获悉之重要信息的取得,与一般投资人处于本质上不平等之地位,若任由此等公司内部人在市场上与一般投资人进行交易,其本质上即非公平,亦将损害投资人对证券市场公平性之信赖,进而扼杀合理投资人参与证券市场之意愿,故为求资本市场发挥功能,健全交易秩序及加强投资人信心,严格地剥夺公司内部人短线交易之所有利得,遏阻内部人短线交易,同时,亦期利用此制度机械性适用之原则,解决举证困难的问题,而收事前防止内幕交易之效果,故于计算“证券交易法”第157条归入权额度时,应当然适用《证券交易法施行细则》第十一条之计算方式,并不因是否能计算出短线交易人实际获利金额,而决定是否适用该规定,亦即公司内部人员从事短线交易之买卖差价所得之利益,系以“最高卖价减最低买价法”,严格计算方式以获取短线交易差价之最大差额,使公司内部人员引以为戒,至于交易人是否因短线交易获有实际上之利益,则在所不问,其理甚明。

台湾彰化地方法院还查明:本案股票交易依上述《证券交易法施行细则》第十一条之计算方式,被告于1999年8月18日以每股四十八点八元卖出五万股,于1999年10月28日、29日分别以每股十六点一元、十五元买进四万一千股、九千股,交易价差各为一百三十四万零七百元、三十万四千二百元,再分别扣除手续费及交易税各九千七百九十三元、二千一百三十五元,该两次交易各获得利益一百三十三万零九百零七元、三十万二千零六十五元,合计共获得利益一百六十三万二千九百七十二元,因此,被告辩称其实际并未获得任何利益,于法无据。

基于上述,台湾彰化地方法院于2001年9月25日做出2001年度诉字第674号判决:被告益邦投资开发股份有限公司应给付中国货柜运输股份有限公司一百六十三万二千九百七十二元,及自最后一笔交易日即八十八年十月二十九日起至清偿日止,按年利率5%计算之利息。

②内部人取得及卖出有价证券其种类均相同者时的具体计算方法

依据上述《证券交易法施行细则》第十一条第二项第一款之规定:取得及卖出之有价证券其种类相同者,以最高价与最低价相配,次取最高价卖价与次低买价相配,依序计算所得差价利益,亏损部分不予计入。现举例说明之。

例如,A公司内部人甲先生于2008年2月1日买进A公司股票1,000股,成交价为25元,2月20日买进A公司股票2,000股,成交价为30元,3月15日卖出1,000股,成交价为35元,3月25日卖出1,000股,成交价为32元,3月31日卖出1,000股,成交价为22元。

有关甲先生应归入A公司之利益,应按以下方法计算:

因此,应先取3月15日卖出1,000股(成交价为35元)与2月1日买进1,000股(成交价为25元)相配对,35x1000-25x1000=10,000,次取3月25日卖出1,000股(成交价为32元)与2月20买进1,000股(成交价为30元)相配对,32x1000-30x1000=2000,再取3月31日卖出1,000股(成交价为22元)与2月20买进1,000股(成交价为30元)相配对,22x1000-30x1000=-8000,依规配对结果若为负数,则因实际上并未计入差价数额内,应属未配对部分应保留至下半期进行配对,故甲先生应归入A公司之短线交易利益为10,000+2,000=12,000元。

③内部人取得及卖出有价证券之种类不相同时的具体计算方法

依据上述《证券交易法施行细则》第十一条第二项第二款之规定:取得及卖出之有价证券,其种类不同者,除普通股以交易价格及股数核计外,其余有价证券,以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价,并以得行使或转换普通股之股数为计算标准;其配对计算方式,准用前款规定。现举例说明之。

例如,A公司内部人甲先生于2007年2月1日买进A股票1,000股,成交价为100元,3月10日卖出A公司转换公司债1张(可转换为普通股1000股),成交价为115元,当日普通股收市价为115元,3月25日卖出A公司股票1,000股,成交价为98元。

有关甲先生应归入A公司之利益,应按以下方法计算:

因此,有关甲先生归入权获利计算应先取3月10日卖出转换公司债1张(成交价为115元),视为卖出普通股1,000股,成交价为当日收市价115元,与2月1日买进股票1,000股(成交价为100元)相配对,115x1000-100x1000=15,000,另3月25日卖出股票1,000股,因无配对之买方,属未配对部分应保留至下半期进行配对,故甲先生应归入A公司之短线交易利益为15,000元。

④所得收益计算时应加算股息、利息和扣减相关费用

A.所得收益计算时应加算股息和利息

根据《证券交易法施行细则》第十一条第二项第三款、第四款的规定,所得收益计算时应加算股息和利息。利息的具体计算方法为:计算差价利益之最后一笔交易日起或获配现金股利之日起,至交付公司时,应依台湾地区《民法》第203条所规定年利率5%,计算法定利息。

关于加计利息部分,台湾地区高院判决曾质疑其合法性,认为违反法律保留原则,但台湾地区“最高法院”指该项利息“倘属迟延利息之性质”,未必即为违法。高院更审判决确认加计利息为合法。[76]

此外,根据台湾地区证管会发布的台财证三字第0920112075号行政函释的规定,归入利益之利息部分,不可经董事会决议不予请求。

B. 所得收益计算时应扣除证券商之手续费及证券交易税

《证券交易法施行细则》第十一条第二项规定,所得收益计算时应扣除买卖所支付给证券商之手续费及证券交易税。

⑤所得收益计算时不考虑除权交易

台湾地区金管会发布的金管证(三)字第0930129718号行政函释规定:“‘证券交易法’第157条之立意,系以惩罚性之计算利益方式,藉以鼓励公司内部人长期持有本公司股票,故该等内部人短线买卖公司股票,计算归入权金额时,其实际有无亏损在所不问,归入利益应按《证券交易法施行细则》第十一条第一项第一款规定最高卖价减最低买价法计算,不考虑除权交易”。

当然,如果内部人于除权之前买入,并于除权后股价下跌时(尚未填权)卖出,内部人的利益反而减少,对其更为有利。所谓“不考虑除权交易”,语意欠明,但不应解为计算利益时,不考虑因除权致使股价下跌的因素。

(6)归入权的行使

台湾地区“证券交易法”第157条对短线交易归入权的行使作了详细的规定:“发行股票公司董事会或监察人不为公司行使前项请求权时,股东得以三十日之限期,请求董事或监察人行使之;逾期不行使时,请求之股东得为公司行使前项请求权。董事或监察人不行使第一项之请求以致公司受损害时,对公司负连带赔偿之责。第一项之请求权,自获得利益之日起二年间不行使而消灭”。

①短线交易归入权的请求权人

“证券交易法”第157条明确规定“公司应请求将其利益归于公司”,明示公司为请求权人;公司董事会及监察人有义务代表公司行使归入权;如怠于行使者,董事、监察人应对于公司所受的损害负连带赔偿责任。同时,公司股东于董事会、监察人未依规定行使归入权时,可以30日之期限,请求董事或监察人行使之,逾期不行使时,请求的股东得代位行使。

何谓“逾期不行使”?台湾地区证管会1987年7月6日发布的台财证 (二)字第3875号行政函释规定:“证券交易法”第157条第三项规定董事或监察人不行使同条第一项之请求权,系指其明知或可得而知有应归入利益之情事存在,而怠为行使。至于“明知”或“可得而知”则为举证之问题。此外,台湾地区证管会1990年发布的台财证(三)第76696号行政函释规定:“证券交易法”第157条所称之“不行使”,除不为行为外,应就上市公司董事会或监察人行使该项权利整体过程观察之,如有明显事实,足认有怠于行使其权利之行为者,应视同不行使,始符合该条文之立法本旨。

法院关于仁某公司案的判决则对“逾期不行使”进行了进一步的阐述。被告仁某公司及东某瑞仕分别为仁某公司持股逾10%的大股东及董事,上述被告1998、1999年间买卖仁某公司股票,期间在六个月之内。仁某公司董事于1999年7、8月间以存证信函分别向被告请求归入短线交易利益,但未提出诉讼。股东于催告仁某公司提起诉讼未果后,代位提起诉讼。高雄地院认为:“归入权之行使并非须以诉讼为之,请求亦为权利行使之一种,纵诉外人仁某公司未于请求之初即提起诉讼、请求结果无法达到预定之效果,亦不影响诉外人仁某公司已行使归入权之事实”。[77]因此,仁某公司并无“逾期行使”之情形,法院因而驳回股东的代位诉讼。依据此一判决,发出存证信函即为行使,虽催告无效,公司亦未提起诉讼,股东仍不能提出代位诉讼。本案后经仁某公司于2000年10月21日起诉行使归入权,并获胜诉判决,[78]终止相关争议;但法院有关“行使”的见解,已凸显“证券交易法”第157条规范的不足。

②短线交易归入权的股东代位诉讼

股东依“证券交易法”第157条提起代位诉讼时,台湾地区“公司法”相关规定是否适用?

依台湾地区“公司法”第214条规定,“继续1年以上,持有已发行股份总数3%以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼(第1项)。监察人自有前项之请求日起,30日内不提起诉讼时,前项之股东,得为公司提起诉讼;股东提起诉讼时,法院因被告之申请,得命起诉之股东,提供相当之担保;如因败诉,致公司受有损害,起诉之股东,对于公司负赔偿之责(第2项)”。

为防止股东利用归入权诉讼干扰公司正常经营,有人可能认为上述规定应有准用的必要。但“公司法”所规定的代位诉讼,系董事或监察人违法或不当经营之情事,认定上较缺乏明确标准,容易发生滥诉情形,因而有适当限制之必要。相对而言,内部人有无在六个月之内买卖本公司股票,依法应为申报及公告,且有无获得利益,亦有明确规定可为计算依据,适用上具有客观标准,滥诉顾虑较少。自实际情形观察,股东代位请求正可弥补董、监事怠于行使归入权之不足,因而不宜对股东代位诉讼多加限制。目前“证券交易法”第157条为“公司法”股东代位诉讼的特别规定,“公司法”第214条所规定的继续1年持股3%以上的股份及命股东提供担保等规定,均不应准用。

实务上,法院对于归入权的代位诉讼,并未准用“公司法”第214条的规定,应属正确。此外,提起代位诉讼后,虽因故丧失股东身份,但如归入权的行使仍有财务利益者,不影响其原告地位。

请求之股东,是否必须于内部人买入或卖出时具有股东身份?本条并未以此为请求之要件,解释上当不必有此限制。美国法院亦采相同见解。

③短线交易归入权的诉讼时效

根据台湾地区“证券交易法”第157条的规定,行使归入权的期限为“自获得利益之日起二年”。

何为“获得利益之日”?台湾地区证管会1987年7月6日发布的台财证 (二)字第3875号行政函释规定:利益归入请求权,依同条第四项之规定,应“自获得利益之日起二年间不行使而消减”。而所称“自获得利益之日”系指依“最高卖价减最低买价”之计算方式,每一笔买卖相配,在后之相对交易之交割完成日,即为获得利益日;如另有配息、配股者,则以配股、配息日为获得股、息之日。

实务上,台南地院判决认为,两年期间应自六个月期间的最后1笔交易日起算:“内部人是否有短线交易行为并因而获得利益,必须以其六个月内之买进卖出情形而定,……内部人从事短线交易之买卖差价所得之利益,自须迄至其全部买卖行为之最后交易完成日始得确定,从而请求权之消灭时效亦应自斯时起开始起算。具体而言,被告公司于1995年11月15日至1996年5月23日止,连续从事买卖原告公司股票之短线交易,因而获有买卖差价利益合计9 136 017元,自其获得利益之日(最后交易完成日)即1996年5月23日起迄至1998年4月18日原告提起本件诉讼之日止,并未逾”证券交易法“第157条第4项规定之2年消灭时效期间,从而被告以本件利益归入请求权之时效(指1995年11月15日至1995年12月28日之间的买卖部分)业已完成云云置辩,要非足采”。[79]

上述判决未依各笔交易相配之后实现利益的时间分别计算时效,而将六个月期间视为一个整体,并以期间内“最后交易完成日”为准,使已逾六个月期间的买卖利益亦列入计算,对被告较为不利,是否符合“证券交易法”第157条的意涵?值得斟酌。

两年期间的性质如何,与本条归入权的性质究为请求权或形成权有关。本条归入权如属请求权性质,两年期间应为消灭时效;如为形成权性质,则为除斥期间。实务上,有法院判决认为归入权为请求权,属消灭时效性质。[80]

既为时效性质,如何情形发生时效中断的效果,应依“民法”规定办理。台某日光灯案,公司副董事长郑某之配偶于1996年10月至同年12月间,买卖台某公司股票,获利189万余元,台某公司于1999年3月6日向法院起诉,已过时效。其间台某公司股东证基会曾于1997年9月22日致函台某公司要求行使归入权,台某公司职员签注依法办理,公司总经理、副董事长郑某(上诉人)及董事长等人,均在公文上盖用收发文用之圆形戳,但并无任何表示行为。证基会主张,被告于公文盖章之时,即为承认债务,发生效中断的效果(“民法”第129条)。但法院认为,“‘民法’第129条第1项第2款所对债务之‘承认’,其方式在法律上固无限制,但仍以明示或默示为限,而所谓明示系债务人向权利人为积极承认之观念通知;而默示方式之承认,则须有一定外在行为如部清偿、支付利息、要求缓期、提供担保等表示行为,单纯之沉默并不能认为默示”,此“不得以上诉人在该公函上盖章,即认定上诉人有承认之表示。故被上诉人主张诉人已为承认,而致时效中断,自非可采”。[81]

④归入权的代位行使机构

实务上,上市(柜)公司及一般股东对于归入权的行使并不积极。考其原因主要有三:A.公司系由董事会、监察人及经理人掌控,公司很难主动对于为短线交易的内部人提出诉讼。B.提出归入权诉讼,需要花费许多人力及经费,尤其如归入金额庞大时,诉讼费更为可观,一般股东少有能力负担。C.即便官司胜诉,内部人短线利益归于公司,由全体股东共享,卖力提出诉讼的股东并未因此获得额外利益,反而是董监事、经理人等大股东获取最大比例的归入利益,因而股东缺乏代位诉讼的诱因。

因此,在公司和股东都不积极的情况下,“证券交易法”第157条自1968年公布施行以后,一直没有发挥功能,直到证券市场发展基金会成立后,才于1984年提出第一宗案例。1988年“证券交易法”第157条修订后,主管机关指示证券市场发展基金会购买所有上市上柜公司股票各1000股,并以股东身份督促公司,一旦有内部人短线交易情事,即由证券市场发展基金会函请公司行使归入请求权,如公司经催促怠于行使,则由证券市场发展基金会直接以股东身份行使归入请求权,必要时向法院提起诉讼。但证券市场发展基金会限于人力物力,无法掌握一千多家上市、上柜公司数以万计的内部人的持股变动情形。实务上系由台湾证券交易所定期办理查核,并将相关资料送交证券市场发展基金会,归入权的案例因而明显增加。

2003年财团法人证券投资者及期货交易人保护中心(以下简称投保中心)脱离证券市场发展基金会,并于该年2月20日正式成立,投保中心取代证券市场发展基金会依“证券交易法”第157条规定以股东身份催促各上市上柜公司董事及监察人对内部人短线交易行使归入权,或由其代位行使归入权案件。

为了确保投保中心有充分的法律依据行使上述权利,2009年5月20日,台湾地区“立法机关”修订了“证券投资人及期货交易人保护法”,专门增加第10-1条,并自2009年8月1日起施行。[82]

根据该条规定,投保中心对上市柜公司董、监事之短线交易等重大损害公司行为或违反法令或章程之重大事项,已有主动出击的权利,不仅无须再被动经由投资者的授权始得起诉,亦不受“公司法”第214条及第227条所定须继续1年以上及持股3%的限制,即可在监察人或董事会怠于对董、监事诉讼时,直接为公司提起诉讼。此外,本次“证券投资人及期货交易人保护法”的修订,使投保中心诉讼费负担减轻,日后不论诉讼标的金额如何巨大,其诉讼成本均为有限(修法后,投保中心于一审最多负担新台币27.6万元,于二、三审最多各负担新台币41.4万元诉讼费)。

2009年8月31日,投保中心根据上述第10-1条的规定,发布实施了《财团法人证券投资人及期货交易人保护中心办理证券投资人及期货交易人保护法第十条之一诉讼事件处理办法》,对有关问题作了进一步的详细规定。

截至2009年9月30日,投保中心办理有关短线交易归入权案件情形如下:

A.2009年度第3季度执行结案57件,结案金额新台币24,282,989元。

B.自1994年下半年度至2008年下半年度止,应行使归入权案件共计5,328件,应归入金额新台币2,770,119,609元;已行使结案5,283件,已归入金额新台币1,517,597,318元;未结案件45件。

(三)日本规制短线交易的法律制度、司法和监管实践

1、日本短线交易立法的演进

早在昭和23年(1948年),日本就制定了第一部《证券交易法》,效仿美国规定上市公司董事、监事、高管人员及大股东买卖公司股票时应负报告义务,不得在本公司股票上市六个月内买卖股票,否则可以追究刑事责任。但是,鉴于当时日本司法审判理念和举证水平,在诉讼上很难证明短线交易行为人存在利用内幕信息套利或者转嫁风险的故意,昭和28年(1953年)在《证券交易法》修正时,立法机构删除了上市公司董事、监事、高管人员及大股东相应的刑事责任条款,仅保留短线交易所得利润返还上市公司归入权制度。[83]

进入20世纪90年代后,日本证券行业相继发生了很多上市公司董事、监事以及高管人员在股票上市不久便大量抛售本公司股票造成股市狂跌不止的事件,直接影响交易市场的稳定和上市公司的信誉。人们的目光再次集中在短线交易上。昭和63年(1988年)立法机构修改《证券交易法》时,禁止上市公司董事、监事、高管人员及大股东在本公司股票上市后六个月内买卖本公司股票。日本《证券交易法》第189条规定,上市公司董事、监事、高管人员或主要股东不得在买进股票后六个月内即行卖出,或卖出股票后于六个月内即行买进,因此获利者,该上市公司可以请求其返还获利,并再次将短线交易责任锁定在刑事责任范围上,该法第166条第1项、第3项规定,如果上市公司董事、监事或主要股东不当利用职务或地位取得内幕信息,在买进股票后六个月内即行卖出,大藏大臣有权要求证券交易所提交有关报告或资料,并有权提起刑事诉讼,行为人将被判处3年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金或者二者并处。[84]

2006年1月,日本爆发“活力门事件”之后,号称日本民间股神的村上世彰也因为违反内幕交易法遭到逮捕,该等事件的一再出现,给日本当局当头棒喝, 警觉金融市场管理的松散,也显出现行法制规范之诸多漏洞。日本政府为制止类似案件一再发生,加速进行全面检讨。

2006 年3 月日本金融厅汇整修订各方意见后,正式定名为《金融商品交易法》(Financial Instruments and Exchange Act), 相关法规内容并提送国会审议,日本参议院乃于2006 年6 月7 日审议通过新的《金融商品交易法》。在《证券交易法》的基础上制定并发布的《金融商品交易法》仍然保留了短线交易归入权制度的相关内容。

现行日本《金融商品交易法》第164条对短线交易归入权制度做了明确规定:

“(1)为了防止上市公司的董事、监事、高级管理人员(Officers)或主要股东(Major Shareholders)不正当地利用以职务或地位之便获取的秘密信息,当上述人员买进该公司的特定证券等(Specified Securities, etc)后六个月内又行卖出,或卖出后六个月内又行买进而取得利益时,该公司可以要求上述人员将其买卖收益提供给公司。

(2)该公司的股东要求公司按照前项规定提出要求之日起六十日内公司尚未提出要求的,该股东可以代公司提出要求。

(3)权利人自获得上述两项规定的对高级管理人员或主要股东的请求权之日起两年内如不行使该项权利,则该项权利即行消失”。

其中主要股东(Major Shareholders)依据该法案第163条是指以本人或他人名义持有10%以上投票权的股东。

其中特定证券等(Specified Securities, etc)依据该法案第163条是指股票,股票期权,优先股,公司债券,内阁法令规定的其它证券及与上述证券相关的证券。

此外,该法案第164条还规定,如买卖主体在买入或卖出的任一时点不为主要股东的,不适用上述短线交易的规制。此外内阁部门法令(Cabinet Office Ordinance)基于买卖的情形(manner of Purchase, etc or Sales, etc)或其它情况另有规定的,也不适用上述规制。短线交易收益的计算方法由内阁部门法令另行规定。

2、日本规制短线交易的主要法律制度、司法和监管实践

(1)日本规制短线交易的主要法律制度

根据上述规定,日本规制短线交易的法律制度的主要内容如下:

①短线交易主体的认定

短线交易的行为主体包括公司高级管理人员和主要股东,其中,主要股东是指以本人或他人名义持有10%以上投票权的股东。

就主要股东的认定而言,持股10%的比例要求与美国、台湾的标准相同,而高于我国对于作为短线交易主体的大股东的认定标准。而在认定持股比例的时点上,日本采“两端说”,即,股东在买入和卖出时均需达到10%的持股比例,否则不构成短线交易。

②短线交易客体的认定

短线交易在客观上表现为买进本公司的特定证券后六个月内又行卖出,或卖出后六个月内又行买进。特定证券除股票外,还包括股票期权,优先股,公司债券,内阁法令规定的其它证券及与上述证券相关的证券。

同时,在司法中,对股票交易有“现金买卖”和“非传统交易”之分,“非传统交易”包括股票的交换、公司债券转换股票、因公司收购换发新股、特别股转换普通股等。[85]对于现金买卖和非传统交易是否均有可能构成短线交易,各国做法不尽相同。日本证券法虽未明文规定短线交易制度所规制的行为以现金买卖为限,但其大藏省令列举无偿行为及现金买卖以外的其它有偿行为为适用除外事项,所以日本通说及短线交易实务见解,都认为短线交易制度以适用现金交易为限。[86]

③短线交易归入权的行使

A.归入权行使的主体

有权代表公司行使归入权的主体,是董事、监察人或股东大会确定的人选。同时,若公司股东要求公司提出收益归入请求,但在六十天以内公司尚未提出请求时,该股东可代公司提出该项请求。

B.归入权行使的期间

与美国、我国台湾地区立法相似地,日本法律中同样规定了自获得对高级管理人员或主要股东的请求权之日起两年以上未行使的,该权利消灭。该两年的期间应为除斥期间,即只要期间届满,请求权本身即行消灭,该期间不存在因故中止或者中断的问题。

④短线交易的例外情形与收益计算

根据《金融工具与交易法案》164条,内阁法令可以就短线交易情形等做出例外规定。同时,短线交易的收益计算方式也由内阁法令另行规定。

(2)日本规制短线交易的司法和监管实践

①殖产住宅公司案例

殖产住宅案例中,殖产住宅相互股份有限公司创立以来的代表董事经理T氏,其在任中的昭和47年(1972年)7月20日,以单价479日元买入殖产住宅股票56万股,9月14日以单价1250日元卖出3万股,10月20日以单价2580日元卖出剩余的53万股,由此获得了11亿2849万多日元的不当利润。殖产住宅根据股东的要求,以T氏为被告,以应向公司返还上述利润为请求,于昭和48年(1973年)9月3日提起了诉讼。

这一案例是因昭和48年(1973年)3月,殖产住宅的分包土木工程公司的经理,因为偷税嫌疑被国税部门告发而引起的。在该案的搜查中,发现昭和47年(1972年)T氏卖出殖产住宅股票,约获取36亿日元的收益,其中约26亿日元,有偷税嫌疑。作为该偷税事件的副产物,判明存在不当利润情况。因为那样的原因,实质的审理根据该偷税事件的进展情况,被向前推进,形式上反复进行开庭、延期、闭庭。

昭和59年(1984年)3月16日,日本最高法院做出了支持原审的有罪判决,驳回上诉的判决,偷税事件终结。终于应该进入短线交易案实质审理的时候,昭和62年(1987年)12月,根据法院的劝告,双方当事人最终达成了诉讼上的和解。

②塔泰号公司案例

塔泰号(音译,公司名)案例中,该公司投资债券期货失败,遭受巨额损失,在该事实被公布前,知道这一情况的交易银行,立即卖出其持有的股票,避免了可能会出现的损失。这一行为,是不是属于内幕交易,一时成为议论的话题。而且,趁着忙乱期间,大家注意力分散,塔泰号的董事也利用该内幕信息,通过进行该公司股票的短期买卖,获取利润。该情况被判明后,根据公司的请求,向公司返还利润。以塔泰号事件为契机,同时进而因进入昭和60年(1985年)代,正赶上金融、证券的国际化取得了很大进展,提出了日本也必须采取外国(特别是美国)的严格的内幕人交易规定的要求。因此,尽管晚了很长时间,昭和63年(1988年)修改《证券交易法》时,还是将昭和28年(1953年)打入冷宫的有关内部人报告义务的规定,再次提了出来。

③日工股份公司案例

日工案例中,日工股份有限公司(原告)的第一大股东三和企业(被告),最迟在平成元年(1989年)的3月15日之前,持有日工的股票已经达到其已发行股票总数37,914,129股的10%以上,成为《证券交易法》163条第1项所规定的主要股东。被告在成为主要股东之后,从3月16日到10月2日期间,进行该公司的股票的买卖,获得差额利润90,683,792日元。日工公司,从其获取的利润金额中,扣除应对其支付的平成元年(1989年)11月期的分红总金额,请求该股东向公司提交56,033,739日元。该案例中,因被告三和企业破产,完全没有提出争辩,全面地接受了日工的主张。

④养命酒公司案例

东京证券交易所第一部市场的上市公司养命酒公司(原告)的主要股东(持有已发行股份总数的10%以上的股东)码头饭店(被告),通过短期买卖原告的股票(六个月以内进行买卖的情形)获得利润,但拒绝了原告根据《证券交易法》的规定提出的向公司返还该利润的请求,养命酒公司向横滨地方法院提起了诉讼。

一审(横滨地方法院)时,不知道什么原因,尽管法院传唤了,但在口头辩论日期,被告没有出庭,也没有提交答辩书及其它有关书面文件等,因此,法院原封不动地认可了原告的主张。

但一审做出判决后,码头饭店提出了上诉,在上诉审,上诉人主要提出了以下的理由:

①码头饭店(上诉人)虽然是主要股东,但因其股票被用于让与担保,只是名义上的股东。

②关于通过短期买卖获得的利润,对法律条文的解释上,应解释为限于主要股东不当地利用因其职务或地位知道的内幕消息获得的利润,才必须返还,因上诉人没有取得内幕消息的情节,也没有利用内幕消息的行为,所以,不必要返还。

③本案中,即使上诉人获得了利润,也没有对被上诉人造成任何损害,而被上诉人的请求,是侵害上诉人的财产权的行为,这是违反财产权不可侵犯的宪法规定(29条1项)的行为。

对此,东京高等法院驳回了上诉人的主张,主要理由如下:

首先,关于理由①,不管股票的名义人是谁,以自己(上诉人)之核算买入股票,就是实质的股东。

关于理由②,根据法律条文的精神,因短期买卖获得的利润,与是否不当地利用内幕消息等没有关系,一律都必须向公司返还。

  • 作者:刘明玉律师 [河南-郑州]
  • 专长:刑事辩护 婚姻家庭 交通事故 合同纠纷 法律顾问
  • 律所:河南正商律师事务所
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