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仇少明律师“商业贿赂”访谈记录

时间:2006年07月21日  |  作者:帐号已禁用  |  关键词:商业贿赂  |  浏览:16440

日前,上海市汇锦律师事务所仇少明律师接受了某国际著名咨询公司(全球十大咨询公司之一)关于“商业贿赂”有关问题的访谈,仇律师就中国目前的反商业贿赂风暴以及反商业贿赂立法、执法等情况进行了深入的分析。以下为本次访谈的部分内容:

    日前,上海市汇锦律师事务所仇少明律师接受了某国际著名咨询公司(全球十大咨询公司之一)关于“商业贿赂”有关问题的访谈,仇律师就中国目前的反商业贿赂风暴以及反商业贿赂立法、执法等情况进行了深入的分析。以下为本次访谈的部分内容:


地点:  上海汇锦律师事务所会议室



访谈主题:商业贿赂的相关问题



访谈者(Q):某咨询公司研究人员



受访者(A):仇少明 律师   蔺旭(记录)



一、访谈者主要想了解的问题



1.《反不正当竞争法》与商业贿赂的关系以及它们各自规定的目的何在。



2.中国有关商业贿赂的法律、法规;出台这些法律、法规的部门;相关的执法部门;执行情况等。



3.介绍相关的案例(包括行政法和刑法方面)。



4.企业在受到有关商业贿赂的调查时应当如何应对。



二、仇少明律师对商业贿赂的基本介绍



1.从宏观上来把握商业贿赂



(1)温总理提出,把打击商业贿赂作为当前反腐重点,将掀起一股反商业贿赂的风暴。仇律师对此进行了两点解读:



①商业贿赂行为在中国十分普遍,因此,要上升到政府牵头来进行打击的高度



②所谓“风暴”,说明政府牵头的高强度打击具有暂时性,但其他部门将会持续进行。



(2)商业贿赂已经具有行业化倾向,成为许多行业的“潜规则”,跨国公司进入中国市场将面临是否遵守这种“规则”的两难境地。



(3)由于当前出现的是买方市场化,因此商业贿赂行为多发于“销售者”与“采购者”之间。



2.中国目前的相关立法



(1)《反不正当竞争法》(全国人大)第8条



(2)《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(国家工商行政管理局)



(3)《刑法》(全国人大)第163条、164条



(4)审议中的《刑法修正案(六)》



(5)可能出台的商务部有关商业贿赂的规定,目前只是草案(主要关于如何界定商业贿赂行为)



3.具体剖析“商业贿赂”



首先举出案例,介绍其中细节,以案例为基准来分析商业贿赂。



(1)定义



主体——经营者;手段——现金、实物或其他手段;目的——销售、购买商品



(2)根本危害



破坏正常的市场竞争秩序



(3)具体手段



①直接给予财物:



a.现金、实物;b.其他费用,如赞助费、广告费等;c.新型费用,如润笔费



②非财物手段:



a.旅游、考察;b .帮助子女升学、出国; c.非常规的请客吃饭



③新型手段



a.服务费;b.跨国公司通过子公司对当事人在国外的子女提供生活费; c .订立“生死之约”;d .通过转让股权,提供长期而丰厚的红利等。



4.认定商业贿赂的标准:主要看是否导致不正当竞争



(1)是否对受贿人起到收买作用;



(2)是否对受贿人的公正判断产生影响;



(3)是否使受贿人得到利益;



(4)金额是否超出商业惯例的范围。



PS:以上均为客观标准,即使当事人主观上没有相关的贿赂意思,客观上存在此情况,同样构成商业贿赂。



此外,仇律师提出个人观点并强调:



其一,即使遵循商业惯例同样可能构成商业贿赂;



其二,入帐、非暗中同样可能构成商业贿赂。对于认为商业贿赂是暗中、帐外的给予贿赂的行为,仇律师表示了不同看法。



5.相关的刑事犯罪及刑事责任



(1)只有支付财物(含金钱、实物)才可能构成犯罪,其他形式不构成犯罪



(2)追究刑事责任的数额标准(起点)



①对企业、单位工作人员行贿罪



                     个人             单位



全国                 1万              20万



天津市               2万              15万



上海市               3万              15万



②企业、单位人员受贿罪



                     个人



全国                 5000



天津市               5000(调整中)



上海市               1.5万



(3)Q:对企业、单位支付财物是否可能构成相关的刑事犯罪?



     A:不构成。只能是对企业、单位的“工作人员”支付财物才可能构成相关的刑事犯罪。但是可能构成商业贿赂行为并受到行政处罚



6.行政责任



罚款数额为1万——20万,没收违法所得。



但在实务中,一般而言,由于违反所得难以计算,执法机关只在1万到20万的范围内做出罚款处罚。



三、仇律师回答访谈者有关商业贿赂的具体问题



1.Q:面临商业贿赂的“潜规则”,跨国公司如何处理?



A:(1)了解相关的立法状况;



   (2)关注有关的执法状况;



    (3)关注中国政府的动向(指向性);



     (4)跨国公司应当谨慎行事(可能面临巨大的法律风险,eg.某跨国公司存在相关的商业贿赂行为,尽管没有被有关部门追究法律责任,但确被员工掌握相关的证据,对其进行敲诈。)



2.Q:由于商业贿赂行为可能是存在于某个行业,但要划分某些行为存在一定困难,是否可以采取相关措施来明确界定?



A:当前而言,可以通过由民间团体举办研讨会的形式,以“支持反商业贿赂,要求对商业贿赂做准确的界定”为题,通过将讨论的相关结果向有关机关汇报;同时可请有关部门的领导来参加,以引起他们对这个问题的重视。



3.Q:商务部将出台关于界定商业贿赂的规定,如果该规定与工商部门出台的《暂行规定》相冲突,可能出现什么样的情况?



A:就中国而言,商务部与公司、企业以及中国的经济发展关系重大,因此,商务部出台的规定可能会比较注重从经济发展的角度来处理和界定商业贿赂行为。但工商部门是直接的行政执法机关,它们可能会更重视以自己出台的规定来作为执法依据,如果二者出现冲突,现在还很难讲以哪个规定为准,相信两个部门之间会进行协调,有关部门也会给出确定的答复。



4.Q:整个行业或者企业在被进行商业贿赂的调查期间,应当如何应对?



A:(1)尽可能通过一些渠道向有关部门反映相关情况;



(2)对涉嫌的问题要进行相关深入的研究,看其是否合法;



(3)要与有关人员进行沟通;



(4)与调查部门配合(充分对自身了解的情况下,注意分寸)。



5.Q福建的吉马公司因商业贿赂而遭到处罚,提起行政诉讼最终胜诉。但随之而来的是全国各地的执法机构对其在各地的分支机构的调查。故企业面对这种情况,是否应当提起行政复议或者提起行政诉讼?各地的规定不同是否会造成法律后果的不同?



A:这应当要看公司本身的情况,如果公司不存在相关的违法行为,有胜诉的把握,就应当提起相关的诉讼。因为在某地的胜诉,对其他地区的相关情况具有昭示作用。我们所谓的“各地规定不同”,一般而言,是指把握的尺度由于地区经济方面的差异而有不同,但对某类行为在定性上都是一致的。



6.Q:由于吉马公司取得胜诉,而其它的公司在商业贿赂问题上却败诉了,是否存在审判上的不统一?我们应当如何看待这种现象?



A:一般而言,都需要做到审判结果的统一,但由于案情、证据等方面存在差异,哪怕是相近似的案件也可能做出不同的判决。在没有对相关案件做详细了解的情况下,我们不方便对此发表评论。另外,网络上的相关报道,很难反映了案件的具体情况,因此,要深入、准确地了解这些案件需要通过其他渠道。

  • 作者:仇少明实习律师 [上海-徐汇区]
  • 专长:法律顾问 合同审查 破产清算 涉外仲裁 合资合作
  • 律所:隆安律师事务所
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