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论国际私法上的最密切联系原则

时间:2014年04月29日  |  作者:张长青律师  |  关键词:国际私法 最密切联系原则  |  浏览:12302

作为国际私法的法律选择适用的理论,“最密切联系原则”已经得到世界各国学者的普遍赞同,并在许多国家的成文立法和司法判例中得以体现。最密切联系原则最重要的贡献,就是以富于弹性、灵活的连结点取代单一、僵化的连结点,以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械、呆板和单一的法律选择方法,使法律的实质正义在国际民商事交往中得到彻底的贯彻和实现,这也正是法律所应追求的目标,同时也是国际私法未来发展的方向。

摘要:作为国际私法的法律选择适用的理论,“最密切联系原则”已经得到世界各国学者的普遍赞同,并在许多国家的成文立法和司法判例中得以体现。最密切联系原则最重要的贡献,就是以富于弹性、灵活的连结点取代单一、僵化的连结点,以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械、呆板和单一的法律选择方法,使法律的实质正义在国际民商事交往中得到彻底的贯彻和实现,这也正是法律所应追求的目标,同时也是国际私法未来发展的方向。

但是,最密切联系原则在实际运用中也面临着法官自由裁量权的现实威胁,受到纠纷利益各方行为的影响。如何最大程度的发挥最密切联系原则在国际私法中的积极作用,是一个不能回避的问题。本文试图对最密切联系原则进行分析,提出对完善其作用的建议,以期有益于司法实践。

关键词:最密切联系原则 困境 完善

一、最密切联系原则概述

1、最密切联系原则的概念和特征

最密切联系原则又称最强联系原则,是指法院在审理某一涉外民事案件时,不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一个国家的法律,而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行综合分析,寻找法律关系的“重力中心地”,该重力中心地所属国的法律即为审理该案所应适用的法律。

最密切联系原则是自由裁量权的一个延伸,是自由裁量权在法律实践中的具体运用。自由裁量权在国际私法上是指法官或仲裁庭在涉外民商事案件的审理过程中,依据法律条文规定的内容的弹性,经过理性的分析和思考从而正确选择适当的法律来解决涉外民商事纠纷的一种权利。

最密切联系原则的特征,包括以下几个方面:

(1)该原则克服了传统法律选择方法的呆板和僵硬性。随着社会的进步,立法者再也不像以前那样费尽心机地想把所有社会生活关系纳入法律调整的范围,他们已经认识到:“立法是一种面向复杂的人文系统,以未来为时间序列的认识活动,其处理的对象是一些具有不可重复性的历史个体。因此,它们之间的关系就并非线性的单义的自然因果关系,而是一种有多种原因决定的多元因果关系。”最密切联系原则正是顺应历史的需要对传统珐法律单一的选择模式的弊端和缺陷进行了挑战,适应了社会的发展,采取在多种连接因素中选择最恰当的方式解决问题。

(2)据以确定准据法的连接点的灵活性。法官根据对客观事实的把握从不同的角度去分析案件的实质,如既可以从法律关系各方当事人也可以从法律关系发生的时间或地点来分析,从而找出不同的连接点,从这一个方面来说选择法律的依据不再是单一的、固定的,而是灵活的、多样的、具有可选择性的。

(3)该原则的适用有利于法律公平正义价值的实现。传统法律选择方法追求形式上的正义。所谓形式正义,是指对法律和制度的

公正和一贯的执行,而不管它们的实质原则是什么,即要求在执行法律和制度时,应平等地适用与属于它们所规定的各种各样的人。形式主义强调法律的稳定性,但是随着人们对个人利益保护需求的提升,单纯的为了法律的稳定和国家的利益而牺牲个案当事人的利益已经难以被接受。适用最密切联系原则就可以缓解法律由于稳定性而导致的僵化性,从而达到实现实质正义的目的。

(4)赋予了法官较大的自由裁量权。最密切联系原则在运用的过程中,对各种连接点的考虑、分析和比较、运用的过程,都是在法官主观思维的指导下进行的,也就是说该原则的运用是法官对涉外纠纷的各种因素进行综合分析、评价之后得出一种结果。但是,法官的自由裁量权并不能必然得到原则期许的结果,甚至与其相悖。因此,法官的自由裁量权必须得到限制。我们不能把这种自由裁量权看成是法官的一项专利,而应该是看作在综合分析客观存在的各种因素的基础上,进行分析、评判的一种结果。

二、最密切联系原则的具体实践

(1)、最密切联系原则在英美法系国家的应用

英美法系通常是运用合同要素分析法来判断何谓最密切联系地。合同要素分析法指法官通过对合同的各种因素进行量和质的综合分析,从而确定合同应适用的准据法 法官将与合同有关的全部连结因素列举出来,然后将连结因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地此外,还要进行质的分析,指法官在选择法律时,应当根据各种连结因素的相对重要程度,来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。“合同要素”分析不只是计算各有关国家所拥有的连结点的多少,而是必须对连结点的质量及主要性进行全面的分析。

(2)、最密切联系原则在大陆法系国家的应用

有成文立法传统的大陆法系国家侧重法律的明确性和确定性。法官在审理案件时自由裁量权较少。大陆法系国家在接受最密切联系原则的同时,也对它进行了一些改造。在对最密切联系地的确定上,虽然它们同样倾向于采用质量标准,但为了减少可能出现法律选择的随意性,它们多在立法中对最密切联系地的选择作适当的规范,集中体现于“特征性履行”理论。

三、最密切联系原则使用中存在的问题

最密切联系原则对于解决涉外民事法律关系,实现法律稳定性与灵活性,达致实质正义发挥了重要的作用。但是,由于其本身存在的不确定性使得该原则在适用中存在以下问题:

(1)规范的灵活性与判决一致性的矛盾。

最密切联系理论的实质进步在于提高冲突规范的灵活性,增强国际私法对案情的适应力,从而在一定程度上保障公正的判决,而不简单地以判决一致性作为根本目标, 不同意为后者而牺牲前者。但是,灵活性既是最密切联系原则的优点,同时也是它的缺点。由于判决一致性本身是无论如何不应被忽视的。如果一个案件,同样依最密切联系原则,在两国起诉会得到不同的判决,则必定至少有一方的判决是不公正的,此事并不能认为这种不公或者差异是为了实现法律稳定所必需的成本。

(2)事实的客观性与法官的主观性之间的矛盾

最密切联系原则因其本身所具有的法律选择的灵活性,因其所赋予法官或仲裁员的自由裁量权,使它在适用上很大程度依赖法官的分析判断能力,而法官素质各异,就可能导致同样的案件在不同的法官审理下出现不同的判决结果,同一案件,不同国家的法官会适用不同的法律,当事人的命运受制于对法院的选择。仅就这一点而论, 最密切联系原则是难以保障公正性的。这样,灵活性在克服僵化的同时,又表现出先天的弱点,即过分随意的危险。这种灵活性既是最密切联系理论最杰出的贡献,同时也对其自身构成最严重的威胁。

大陆法系为了限制法官选择法律的随意性,提出了“特征性履行”原则,又称特征性债务原则。其内容为:在涉外合同当事人未选择合同准据法时应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。特征性履行方法,是在涉外合同的当事人未选择合同适用的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。

(3)政府利益与个体正义的矛盾

涉外纠纷中不可避免的会遇到这样的情形,即纠纷双方法律的目的都在于保护有关当事人的利益,而适用法律的出发点却均在于维护政府利益,这中间的转换过程也令人难以捉摸。在双方政府利益互不相让的较量中,当事人的利益在夹缝中漂浮不定,任人摆布。法官在审理案件过程中不可避免的会受到各种不利于案件公正判决因素的影响,在涉外民商事纠纷中由于法官的民族情结和主权思想的影响,法官在对各种因素进行分析之后会尽可能的采用法院地的法律。法律无疑总是反映一定的政策利益,在法律适用中国内法化一直是明显的倾向,这是无可否认的事实。

四、最密切联系原则在我国的具体实践

中国是一个社会主义国家,在对最密切联系原则的移植和发展过程中,考虑过多的是国家主权和法律制度面前人人平等,在一定的程度上限制和约束着法官的自由裁量权。同时,尽管中国改革开放的时间尚短,但是涉外民事关系似乎已经渗透到了我国的各个领域。因此,最密切联系原则的适用比较广泛。具体表现在:一方面,我国无论是在立法还是司法解释上都可以找到关于最密切联系原则的规定,且我国对最密切联系原则的应用和发展不只是局限于合同领域,在解决国籍与住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系方面都运用了这一原则。另一方面,我国在基本立法上规定了很多关于最密切联系原则的内容,如 1985年《涉外经济合同法》

第 5条,1986年《民法通则》第145条第2款,1992年《海商法》第269条,1995年《民用航空法》第188条,1999年《合同法》第126条第1款,以及2010年10月28日通过,现已实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则以立法的形式确认了该原则在国际私法中的地位彰显了最密切联系原则的重要性。

从《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定来看,最密切联系原则在我国的适用是一般性或普遍性。

首先,立法上对于最密切联系原则的规定是一般性的。《涉外民事关系法律适用法》有关最密切联系原则的规定包括以下几条:(1)第2条规定:涉外民事关系适用的法律依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。(2)第6条规定:涉外民事关系适用外国法律。该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。(3)第 19条规定:依照本法适用国籍国法律。自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律。在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的适用其经常居所地法律。(4)第41条规定;当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《涉外民事法律关系使用法》第2条就对最密切联系原则做出了原则性的规定,同时在具体的民事法律关系中也规定了此项原则。

其次,从最密切联系原则的适用范围来看,该原则是一般性的。该原则最初作为涉外合同领域法律适用的重要原则出现。但是随着涉外民事生活的发展涉外民事关系的不断膨胀,由于最密切联系原则在实现结果公正法律选择灵活的功能方面具有强大的作用它逐渐地成为其他民事关系领域重要法律适用原则。我国的《涉外民事关系法律适用法》对于涉外民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域均进行了规定,这也反映了最密切联系原则适用的普遍性。

五、对最密切联系原则完善的建议

通过《涉外民事法律关系使用法》,可以看出我国立法对于该原则的规定相对比较全面和完善。但是此种规定能否很好地解决最密切联系原则的困境有很大的疑问。如何完善最密切联系原则,使其发挥更好的作用,不仅要从理论上对其角色定位,亦需要具体的操作加以扶持。个人认为,应该通过以下步骤加以完善较妥:

1、明确最密切联系原则的角色定位

一种观点认为:最密切联系原则是国际私法中的基本原则, 在立法中则把最密切联系原则作为冲突规则的一般原则;[ 14]一种观点认为:认为最密切原则是一种法律选择的方法, 是系属公式的一种;[15]还有的观点认为:最密切联系原则是准据法选择中的补充原则;

[18]个人认为,将最密切联系原则视为冲突规则的一般原则会过分提高其地位,且理论上亦由于其适用范围特定而存在重大困难,况且法院会依据该国法律的保留性规定回避该“原则”。而将最密切联系原则视为系属公式同样不可取。因为连结点应该具有一定的确定性和事实性, 而最密切联系地却尚待法官识别后作出判断。这样会使得最密切联系地的不确定性甚至非事实性,同时此种观点会僵化以灵活性为生命的最密切联系原则。对于第三种观点亦值得商榷。因为,当事人选择法律时,也并不都是任意的,都要受到有关法律的限制。而且在很多情况下,最密切联系原则可推翻依据某种系属公式而作出的法律选择,而不仅仅是法律选择的补充。这种观点实际上贬低了最密切联系原则在国际私法中的地位。

最密切联系原则作为一个系统,是有层次的,既是法律选择的指导原则又是法律选择的方法。“最密切联系原则既指导立法又指导司法,是立法选择权与司法选择权的融汇。”同时,“最密切联系原则不仅是法律选择的指导原则,也是一种法律选择的方法,而且是诸多法律选择方法中较为重要的一种。”通过上述的分析,我们认为如此定位最密切联系原则的角色是恰当的。

2、处理好公共利益和个体利益的平衡

解决纠纷运用最密切联系原则时,有可能会出现公共利益和私人利益相矛盾的两难情况。公共利益是更多主体权益得以维护的前提,在某种程度上也是对当事人的一种潜在的保护,从这个角度上来看法院应该以维护国家利益为主。但是,随着人权意识的提高,私人的利益更应该得到保护。因此,在运用的具体过程中,应该综合分析重要因素,权衡利弊得失从而两同相害取其轻,寻找一种最为恰当最为合理的方式来达到国家利益和私人利益的平衡。

另外,提升最密切联系原则使用主体——法官的素质也是必不可少的。自由裁量权的行使主要得依靠法官,只有高素质的法官才能行使好这一权利,所以培养出德才兼备的法官队伍是防止自由裁量权滥用的一个基本前提。

结论:博登海默即曾指出:在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。最密切联系原则解决了法律稳定性与灵活性之间的矛盾,协调了形式正义与实质正义的关系,体现了法律的公平价值与人文情怀。因此,不断完善最密切联系原则的法律适用是国际私法未来发展中必然的选择。

参考文献:

[1]赵相林.国际私法[M]. 北京:中国政法大学出版社,2007:19.

[2]沈涓.合同准据法理论的解释[M].北京: 法律出版社,2000: 121.

[3]马志强.最密切联系原则的地位思辨.[J].西南政法大学学报.2011,10.

[4]刘仁山.国际私法.[M].中国法制出版社,2007.第209页.

  • 作者:张长青律师 [河北-邯郸]
  • 专长:刑事辩护 合同纠纷 婚姻家庭 交通事故 股权纠纷
  • 律所:河北万强律师事务所
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