【案情】

公诉机关：淮安市淮阴区人民检察院

被告人：王某某1

淮安市淮阴区人民法院经审理查明，2011年3月初，被告人王某某1和朱某(另案处理)商量将事先准备好的“雷某”(一种用于控制赌局输赢的工具)放在淮阴区三树镇高尚村胡长春家，通过控制赌局的方式赚钱。3月7日晚上，被告人王某某1联系周某某(另案处理)等人一起将位于淮阴区果林场附近其出租屋内的“雷某”运至胡长春家西边一无人居住的房屋门前并埋在地下。3月10日晚上，被告人王某某1和朱某等人将控制“雷某”的电瓶等物品运至赌博地点，并安装调试好。2011年3月11日，被告人王某某1和朱某联系了杨某某、王某某等人至该赌场参赌，王某某1还分别安排周某某等人做“媒子”诱使他人赌博。在赌博过程中，由朱某掷骰子，被告人王某某1采用通过遥控器控制骰子点子大小的手段来控制输赢，共骗取杨某某、王某某、李某某、朱某某等人现金38000元。另外，被害人杨某某在赌博期间向被告人王某某1借现金人民币2万元，后将该笔钱输掉，因该案案发，被告人王某某1未索要到该笔借款。

淮安市淮阴区人民检察院指控，2011年2月底，被告人王某某1因欠赌债，遂想到在地下埋“雷某”控制赌场来赚钱还债。后被告人王某某1在淮安市汇通市场买了“雷某”放置于自己位于淮安市淮阴区果林场附近一出租屋内。3月初，被告人王某某1联系朱某、周某某等人一起将“雷某”运至淮安市淮阴区三树镇高尚村胡长春家西边一无人居住的房屋门前并埋在地下。2011年3月11日下午，被告人王某某1安排他人联系杨某某、王某某等人至该赌场参赌，被告人王某某1还分别安排周某某等人做“媒子”诱使他人赌博。在赌博过程中，由朱某掷骰子，被告人王某某1采用通过遥控器控制骰子点大小的手段，共骗取杨某某、王某某、李某某等人共约58000元。

被告人王某某1对起诉罪名没有异议，但对犯罪数额提出异议。被告人王某某1称辩解称，当时赌场上有其他人跟在自己后面赢钱，自己只骗取到现金人民币22000元，另外杨某某尚欠2万元，不应算在诈骗金额内。

【审判】

淮安市淮阴区人民法院经审理认为：被告人王某某1作为诈骗犯罪实施人，明知在场群众跟在他们后面参赌会赢钱，但为了掩盖诈骗，没有阻止其他人参赌，被害人杨某某、王某某、李某某、朱某某的损失系被告人王某某1等人的犯罪行为导致的，被告人王某某1应当对被害人的实际损失负责;至于其辩称杨某某借其2万元用于赌博尚未归还，可在量刑时予以考虑。被告人王某某1伙同他人诈骗私人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以采纳。被告人王某某1在刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚;其归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。淮安市淮阴区人民检察院建议对被告人王某某1在有期徒刑二年至三年之间量刑，并处罚金，该量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人王某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。

二、暂扣于淮安市公安局淮阴分局作案工具予以没收;涉案赃款发还被害人。

一审判决后，被告人王某某1未提起上诉，公诉机关未提起抗诉，一审判决生效。

【评析】

一、被告人王某某1设置赌局诱使他人参赌，并通过控制赌场输赢方式获取钱财的行为应定性为赌博罪还是诈骗罪。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。行为人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了欺骗行为，使对方产生认识错误，对方基于这种错误认识处分财产，行为人或者第三者取得财产，被害人遭受财产损失，行为人成立诈骗犯罪既遂。赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。从客观行为上看，赌博是指就偶然输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，从主观上看，以营利为目的则是意图通过赌博中的胜出或者抽头渔利、收取各种名义手续费、进场费从而获取财物。

最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应当如何定罪的电话答复》与最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应当如何定罪问题的批复》，均认为设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为应当定性为赌博罪。我们认为，具体到个案，应当具体情况具体分析。一般意义中的赌博也往往会掺杂一些骗术，如果仅仅是为了胜算更大，主要还是依靠运气与赌技赢取钱财则仍然构成赌博，但是如果输赢完全被一方控制，合谋骗取他人钱财，则这种丧失偶然性的“赌博”已经不符合了赌博的本质特征，而应构成诈骗。从犯罪构成来看，王某某1以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的行为成立诈骗罪，而非赌博罪。

1.从本案的客观方面考察。(1)从犯罪客体角度看，诈骗罪的犯罪对象是国家、集体、或者公民的个人财产，或者其他具有经济价值的物品，刑法设置这一罪名所保护的法益是公私财产。赌博罪设置于妨害社会管理秩序罪章节下，其保护的社会是良好的社会风尚和社会管理秩序，打击的是具有一定公众参与性、破坏社会风气的赌博行为。从本案被告人的犯罪行为来看，王某某1为实现非法占有他人钱财的目的，安排他人引诱一部分特定人员参赌，通过操纵输赢，虚构了赌局这一事实，使参赌的特定人员陷于错误认识，遭受了财产的损失，虽然也有少部分群众参与了所谓的“赌博”，造成了一定的社会秩序妨害，但是我们认为相比于特定人员的较大数额财产的损失，将被告人的行为定性为诈骗罪更为恰当，符合诈骗罪的犯罪构成，符合罪责刑相适应的原则。(2)从本案的客观行为看，王某某1和朱某利用“雷某”控制赌局的输赢，并联系了杨某某、王某某等人至赌场参赌，王某某1还分别安排周某某等人做“媒子”诱使他人赌博。这种行为形似赌博，输赢不存在任何偶然性，但王某某1等人伪装的具有偶然性，诱使事先选取好的特定对象参赌，采用了欺骗手段设置赌局，使对象发生认识上的错误，从而不法取得对方财物，因此，王某某1的一系列行为已经不是真正意义上的通过偶然性输赢达到营利目的赌博，而是其实施诈骗犯罪的具体方式。

2.从被告人的主观方某某，王某某1等人的主观目的即一次性的非法占有他人较大数额的财物，几人分工明确，密谋设置能够由自己控制输赢的赌局，主观意图就是骗取被害人财物，而非赌博罪犯罪构成所要求的以营利为目的，其主观并不是想通过开设赌场，凭借赌技、运气赢得钱财或者抽头渔利，以实现营利。所谓赌场只是诈骗行为的掩饰手段，是其伪造的虚假事实。

3。被害人参与赌博虽然是违法行为，其由于“输”而交付财物也属于不法原因给付，但是这并不妨碍诈骗罪的构成，因为诈骗罪的成立并不要求被害人的财产处分行为出于某种特定的动机或者出于合法原因给付财物，正是由于被告人客观上设置了不法原因，进行了诈骗行为，被害人才产生了认识错误，处分自己财产，使自己的财产遭受损失。因此，认为行为人参与赌博活动，因此出现的财产损失、赌债、赌资不受民事法律保护，从而使得本案没有被害人，进而阻却本案被告人成立诈骗罪的理由也是不成立的。

二、如果定性为诈骗，被害人杨某某在赌博期间向被告人王某某1借现金人民币2万元，后将该笔钱输掉，因该案案发，被告人王某某1未索要到该笔借款，这两万元是否应当纳人犯罪数额?

对于诈骗犯罪数额的认定，理论及实务界主要有以下几种观点：“主观说”认为诈骗犯罪数额是行为人主观上希望骗得的数额;“所得说”认为诈骗犯罪数额是指诈骗行为人通过实施诈骗行为而得到的财物数额;“交付说”认为诈骗犯罪数额是被害方由于受骗而实际交付的财产数额;“侵害说”认为诈骗犯罪数额不一定是自己的所得额，而是诈骗行为直接侵害的他人的实际损失的价值额;“双重标准说”，认为诈骗犯罪的不同形态的犯罪数额应坚持不同的标准，即在诈骗犯罪既遂的情况下，诈骗犯罪数额是受害人实际损失的财物数额;在诈骗犯罪未遂的情况下，诈骗犯罪数额是行为人主观上希望得到的财物数额。我们认为最后一种标准更为恰当，因为诈骗犯罪是的结果犯，存在犯罪既遂、未遂形态之区分，在既遂的情况下，行为人已经实施完毕诈骗犯罪客观构成要件的行为，并发生了非法取得他人财物的结果;而在未遂的情况下，被害人并未实际转移自己对财物的占有，行为人并未能实际取得对他人的财物的占有，因此行为人的诈骗行为实际上处于未完成的状态。可见，诈骗犯罪的既遂与未遂所造成的危害结果是不同的，难以按照一个统一的标准来认定既遂与未遂情形下的行为人的诈骗犯罪数额。并且，被害人受骗的数额是被诈骗分子的诈骗行为造成的损失总额，而被害人实际损失额在一定程度上反映了诈骗犯罪行为的危害性，以此为基础对被害人进行量刑更为客观、准确。因此，认定诈骗犯罪数额首先要准确判断诈骗犯罪的形态。刑法学界通说认为，诈骗犯罪既遂与未遂的区分标准应以行为人是否实际控制被骗财物为标准。这里所说的实际控制被骗财物，并不是指财物一定由行为人占有，而是指只要行为人能够支配处理该财物即可。本案中杨某某向王某某1借了2万元并且输给了王某某1，被告人王某某1主观上也希望通过事后向被害人索“赌债”，从而骗取这2万元，但是由于本案案发，杨某某并未向被告人实际交付这2万元，被告人王某某1也并未实际非法占有到这2万元，因此对这2万元数额，被告人王某某1承担犯罪未遂的责任，在量刑时予以考虑。

三、在诈骗既遂的情况下，诈骗数额应当以被害人实际损失为准还是以被告人实际骗取到的、自己获得的经济利益为准?

也就是认定诈骗犯罪数额是采用“所得说”标准，即“诈骗行为人通过实施诈骗行为而得到的财物数额”，还是采用“侵害说”即认为“诈骗犯罪数额是被害方由于受骗而实际损失的财产数额”?

结合本案的案情，我们认为采用“侵害说”更为适宜。

诈骗罪作为一种经济犯罪，侵犯的是国家、集体、或者公民个人财产，或者其他具有经济价值的物品，这些财产或者物品往往具有一定的数额，这种数额集中体现了诈骗罪的社会危害性，因而数额的大小对于定罪量刑具有重要的意义。然而犯罪数额是一个外延十分丰富的概念，具体到个案，需要具体分析。本案中，被告人王某某1在侦查阶段供述到当天其本人共赢了42000无，其中包括在赌博过程中，杨某某向其借款2万元，但杨某某借款至今未还，另外，在场其余参与赌博的人也跟在自己后面赢钱，因此王某某1当庭辩解称自己只骗到22000元。根据相关刑法理论，本案涉及到了犯罪指向数额(即本案中被害人实际损失的数额)与犯罪所得数额。犯罪指向数额，是指经济犯罪所指向的金钱和物品的数量，实践中主要包括非法经营的物品的数额以及犯罪行为对国家、集体或者个人的财产所造成的损失数额，损失数额的大小直接反映了犯罪的社会危险性程度。犯罪所得数额，是指行为人通过犯罪行为的实施而实际得到的非法利益数量。犯罪所得数额的大小反映了经济犯罪行为人主观上牟某非法利益目的实现程度，对于量刑也有重要的作用。本案中几名被害人的损失实际损失也就是犯罪指向数额共计38000元，而被告人王某某1实际牟某到的非法利益即犯罪所得数额只有22000元，那么在犯罪指向数额与犯罪所得数额不一致的情况下，应当以哪个数额作为定罪量刑的依据呢?针对这一问题，我国刑法学界主要有三种观点：一是主张以犯罪指向数额作为定罪量刑的依据;二是主张以犯罪所得数额作为定罪量刑依据;三是主张原则上以犯罪指向数额作为定罪量刑主要依据，兼顾犯罪所得数额，具体案件区别对待。经济案件情形错综复杂，有的案件只有犯罪所得数额，有的案件只有犯罪指向数额，有的案件既有犯罪指向数额又有犯罪所得数额，如果采用一刀切的方法，则会产生量刑上的失衡，不能更为有效、准确的打击经济犯罪，因此我们认为采用第三种主张较为适宜。当一个案件既有犯罪指向数额，又有犯罪所得数额，应当以犯罪指向数额作为定罪量刑的主要依据，兼顾犯罪所得数额。因为经济犯罪案件中，公私财产受到侵犯时，行为人犯罪所得的数额只是其实际牟某到的非法利益，并不能完全准确反映出社会经济秩序、公私财产受到侵害的实际程度，有时候甚至出现犯罪指向数额很大，但是犯罪所得数额很小的情形，这种情况下如果仍以犯罪所得数额为基础进行定罪量刑，则不能准确反映这一犯罪的社会危害性程度，不符合罪责刑相适应的原则，也不能实现刑法设置诈骗罪以保护被害人经济利益的立法目的。

就本案而言，第一，本案中被告人王某某1诈骗既遂的数额应当为38000元。被告人王某某1等人的诈骗行为导致了被害人38000元经济损失这一危害后果。虽然被告人自己诈骗所得只有22000元，但是被害人38000的经济损失，才真正的反映了被告人犯罪规模及客观上造成的社会危害性大小，诈骗罪所保护的法益正是被害人对其财产的所有权或者占有权。被告人王某某1作为诈骗犯罪的实施人，明知在场群众跟在他们后面进行“赌博”会赢钱这一必然结果，但是其为了掩盖诈骗的实质，客观上没有阻止并且认可了其他人跟在他们后面继续赢钱，主观上对被害人因受骗将16000元交付给第三方是明知的，即使不是直接故意，也是放任的间接故意。因此，被告人整体诈骗行为与被害人所有的经济损失具有直接的因果的联系，被告人应当对被害人的实际损失承担刑事责任。但是考虑到被告人实际所得比被害人的损失要少，可以兼顾犯罪所得数额，对被告人量刑时酌情从轻处罚。第二，在场群众所赢得的16000元实质上是被告人王某某1为掩饰犯罪所付出的犯罪成某，是否应当从犯罪所得额中予以扣除呢?被告人王某某1设置“赌场”这一虚假形式以隐瞒诈骗的实质，没有阻止他人赢钱，被害人因为受骗将自己的财产处分给了第三人占有，而被告人可以事后向第三人索取，但其因为害怕犯罪被揭发而不可能向他人索取这部分钱财，因此，在场群众赢得的钱实质上就是被告人为掩饰犯罪、完成诈骗所付出的犯罪成某，本案中，我们认为这一犯罪成某不应当扣除。诈骗罪犯为确保犯罪得逞，其欺骗手段或者使用的道具等往往也包含一定价值的成某，在计算犯罪数额时，是扣除成某计算，还是将被害人所交付的财物总额作为犯罪数额而不考虑犯罪成某问题，实践中操作不一。我们认为当出现犯罪成某，导致被害人实际损失与被告人的实际犯罪所得额不相一致时，的确会减少被告人最终获取到的经济利益，但是这一成某不应当由受害人来支付，而应当由诈骗行为人来承担。如果以行为人最终获取的经济利益价值来衡量其犯罪数额并以此对其量刑，则并不能真实的反映犯罪的社会危害性。并且被告人为了完成诈骗所付出的一些对价物等对受骗人而言并非都具有意义，并不能实质性的减少被告人的经济损失。本案中，被告人王某某1为了不使自己的骗术被揭露，明知在场群众跟在自己后面赢钱也不予阻止，进而造成被害人更大的财产损失，其所付出的这一犯罪成某更是对被害人而言没有任何积极意义。并且这部分差额是被告人在明知的情况下造成的，因此在犯罪既遂下，犯罪数额定为被害人实际损失的财物总额更为恰当，据此对被告人定罪量刑，能够更好的保护受害人利益、准确打击犯罪。