原告：江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司

被告：西宁国源地产发展有限责任公司

案由：建设工程施工合同纠纷

起诉时间：二○一二年十月二十二日

一审审判机关：青海省海东地区中级人民法院

一审判决做出时间：二○一二年十二月二十四日

二审审判机关：青海省高级人民法院

二审判决做出时间：二○一三年四月二十七日

正文：

江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司(以下简称江苏一建青海分公司)因与西宁国源地产发展有限责任公司(以下简称西宁国源公司)发生建设工程施工合同纠纷，于2012年10月22日向青海省海东地区中级人民法院提起诉讼。

原告江苏一建青海分公司诉称：2006年6月6日，原告江苏一建青海分公司与被告西宁国源公司达成了《建设工程施工合同》(以下简称合同)及补充协议书。约定由原告承包建设被告开发的乐都县国源小区1#、2#、3#、5#商住楼，开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2007年6月30日。还约定在工程竣工验收合格后，被告支付给原告的工程款要达到工程总造价的70%，剩余30%的工程款，在扣除3%的质量保修金后，在一年内付清，质量保修金在质量保修期满后的14天内返还。合同签订后，原告严格按照合同约定，积极组织人员进行施工，如期竣工并一次性交验合格。

工程交付后，原、被告双方经过决算，共同确认工程总造价为10500678元，但被告却没有按照约定如期如数的支付工程款。因此，原告不断的向被告索要工程款，被告也陆续的向原告支付工程款。直到2011年7月16日，经原、被告双方对账核算，被告仍拖欠原告993340元的工程款没有支付。对账后，被告又分别于2011年8月11日向原告支付工程款110000元，于2011年9月30日向原告支付工程款100000元，至今被告尚欠原告783340元的工程款没有支付。依照法律的相关规定，被告还应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付欠付工程款的利息。并且，该工程的质量保修期也已届满，被告应当如数返还质量保修金。

被告西宁国源公司答辩称：对拖欠原告江苏一建青海分公司工程款没有异议，但原、被告在2011年7月16日曾达成口头协议，协议约定以被告开发的乐都县国源小区内的两套商品房充抵工程款，还约定这两套房屋由被告的售楼部代为进行销售。目前该两套商品房还未销售，故被告还不能向原告支付工程款。

青海省海东地区中级人民法院一审审理查明：2006年6月6日，原告与被告达成了《建设工程施工合同》(以下简称合同)及补充协议书。约定由原告承包建设被告开发的乐都县国源小区1#、2#、3#、5#商住楼，开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2007年6月30日。还约定在工程竣工验收合格后，被告支付给原告的工程款要达到工程总造价的70%，剩余30%的工程款，在扣除3%的质量保修金后，在一年内付清，质量保修金在质量保修期满后的14天内返还。合同签订后，原告严格按照合同约定，积极组织人员进行施工。一、二期工程于2007年11月28日竣工验收合格，2011年7月16日，双方对一、二期工程进行决算后进行了对账，被告尚欠原告工程款783340元，预留质保金315020元。

青海省海东地区中级人民法院总结本案一审的争议焦点为：一、被告提出的以房抵债协议是否发生法律效力?二、被告是否应全额返还原告的保修金315020元?三、被告是否应承担原告的工程款利息?

原告的代理律师王红妍从原、被告双方2011年7月16日进行决算对账时就已介入，所以对案件的发展过程了如指掌。王红妍律师认为：

一、原告并未与被告达成以房抵债协议。因被告没有按照合同及补充协议书的约定向原告支付工程款，原告为此不断的向被告进行索要，被告也根据原告索要的紧迫程度在陆续付款，同时被告也认可还欠原告 783340元的工程款没有支付的事实。被告举出房屋订购协议和视听资料两份证据想要证明双方达成了以房抵债协议。但是，在房屋订购协议上原告并没有签字、盖章认可，视听资料也是被告在原告项目经理朱晓宏毫不知情的情况下偷拍偷录的，是违反证据合法性原则的。而且，如果按照被告的理论，在被告没有将房屋卖掉的情况下，原告就不应当主张支付工程款，这显然是违反合同、补充协议书的约定，也是违反公平原则的。

二、被告应当返还全部的质量保修金。原、被告双方在合同的附件3《工程质量保修书》中明确约定了工程的质量保修期，还约定了质量保修金为工程总造价的3%，被告应在质量保修期满后的14天内返还质量保修金。并且根据建筑业的惯例，承包方需等到防水工程的质量保修期满后才能要求发包方一次性返还全部的质量保修金。所以，本案中乐都县国源小区1#、2#、3#、5#商住楼工程在2007年6月20日就竣工了，但是原告根据建筑业的惯例，是在防水工程5年质量保修期满后，才向被告主张返还质量保修金的。

被告对质量保修金的数额315020 元是予以认可的，但其提出原告未及时维修工程，应在质量保修金中双倍扣除维修金。对此原告是不予认可的，第一，原告在各项工程的质量保修期内，都是在接到被告的通知后就立即组织相关人员进行维修的，故不存在被告另行找人维修，支付维修款的情况。第二，在工程质量保修期满后，原告在接到被告通知时就向被告明确说明工程质量保修期已届满，原告已没有维修的义务，请被告自行维修。而被告却没有立即进行维修，由此产生的物业管理费、房租、水、电费、误工费等一系列损失应由被告自行承担。第三，不论是合同约定还是法律规定，均没有双倍扣除维修金一说。故被告应当立即返还全部的质量保修金。

原告要求被告给付利息是有事实依据和法律依据的。原、被告双方在合同及补充协议书中明确约定，在乐都县国源小区1#、2#、3#、5#商住楼工程竣工验收合格后，被告支付给原告的工程款要达到工程总造价的 70%，剩余30%的工程款，在扣除3%的质量保修金后，在一年内付清。合同签订后，原告严格按照合同约定进行施工，并按期竣工。但被告一直拖延不予验收决算。经原告多次催告，最终于2007年11月28日工程一次性交验合格。同时原、被告双方进行了决算，共同确认工程总造价为10500678.30元。那么，从2007年11月29日起的一年内，被告就应当将除质量保修金315020元外的其余工程款付清，但被告截止今日都没有付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，如原、被告双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。所以，原告按照中国人民银行发布的同期贷款利率及被告欠付工程款的基数分期分段计算出欠付工程款的利息为231463元。故原告要求被告给付利息是有事实依据和法律依据的。

青海省海东地区中级人民法院一审审理认为：

被告提交的订购协议和视听资料用以证明原、被告当时的商谈过程。但两份订购协议中只有被告的印章，原告在协议上既没有签字又没有盖章。视听资料也是在原告人员不知情的情况下录制的，而且双方只是商谈以房抵债而没有最终确定以房抵债，故法院对被告提交的两份证据不予认可，被告以房抵债的协议不生效。

原、被告双方对预留的质量保修金315020元不持异议，现该工程已经交付使用很久，保修期已过，原告请求返还质量保修金的请求应予以支持。但在保修期间，因部门工程存在质量缺陷，被告曾多次向原告发送维修通知，但原告没有全面履行维修义务。所以根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，因保修人未及时履行保修义务，造成他人损失的保修人承担赔偿责任，故所发生的维修费用及自来水流失的损失应从预留的质量保修金中扣除，故扣除133841.50元后，余款181178.50元应由被告返还给原告。

原告根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，要求参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但从本案的证据中看，虽然原告不同意以房抵债，但是同意被告将两套房屋出售后付款，还没有约定具体的付款时间，故视为原告在起诉前同意被告延期支付工程款，故原告要求支付工程款利息的请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：

被告于判决生效后的30日内给付原告工程款783340元;

被告于判决生效后的30日内返还原告质量保修金181178.5元;

驳回原告的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

江苏一建青海分公司不服一审判决，向青海省高级人民法院提起上诉称：

一、一审法院判决将维修费、物业管理费、房租、水电费、误工费等一系列损失直接从质量保修金中扣除是错误的。(一)从程序上看，一审法院判决直接从江苏一建青海分公司预留的质量保修金中扣除维修费、物业管理费、房租、水电费、误工费等一系列损失是违反不告不理原则的。(二)从实体上看，本案中的工程是在2007年6月20日竣工的，双方经过决算也共同认可预留的质量保修金数额为315020元。那么，江苏一建青海分公司在各项工程的质量保修期内，都是在接到西宁国源公司的通知后就立即组织相关人员进行维修的，故不存在西宁国源公司另行找人维修，支付维修款的情况。在工程质量保修期满后，江苏一建青海分公司在接到西宁国源公司通知时，就向西宁国源公司明确说明工程质量保修期已届满，江苏一建青海分公司已没有维修的义务，请西宁国源公司自行维修。而西宁国源公司却没有立即进行维修，由此产生的维修费、物业管理费、房租、水电费、误工费等一系列损失都应由西宁国源公司自行承担。而且，不论是合同约定还是法律规定，均没有物业管理费、房租、水电费、误工费等一系列损失可以直接从质量保修金中扣除的说法。

二、一审法院对江苏一建青海分公司要求西宁国源公司支付工程款利息的诉讼请求不予支持也是错误的。(一)江苏一建青海分公司与西宁国源公司双方在合同及补充协议书中明确约定，在乐都县国源小区1#、2#、3#、5#商住楼工程竣工验收合格后，西宁国源公司支付给江苏一建青海分公司的工程款要达到工程总造价的70%，剩余30%的工程款，在扣除3%的质量保修金后，在一年内付清。合同签订后，江苏一建青海分公司严格按照合同约定进行施工，并按期竣工。但西宁国源公司却一直拖延不予验收决算。经江苏一建青海分公司多次催告，最终于2007年11月28日工程一次性交验合格。同时江苏一建青海分公司与西宁国源公司双方进行了决算，共同确认工程总造价为10500678.30元。那么，从2007年11月29日起的一年内，西宁国源公司就应当将除质量保修金315020元以外的其余工程款付清，但西宁国源公司截止今日都没有付清工程款。西宁国源公司这样长期的占用江苏一建青海分公司的资金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，如江苏一建青海分公司与西宁国源公司双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。所以，江苏一建青海分公司按照中国人民银行发布的同期贷款利率及西宁国源公司欠付工程款的基数分期分段计算出欠付工程款的利息为231463元。故江苏一建青海分公司要求西宁国源公司给付利息是有事实依据和法律依据的。(二)一审法院根据西宁国源公司提供的视听资料推断江苏一建青海分公司同意延期付款，继而不支持江苏一建青海分公司的诉讼请求，这显然是错误的。

综上所述，江苏一建青海分公司请求依法维持青海省海东地区中级人民法院做出的(2012)东民二初字第50号民事判决书的第一项判项，依法撤销青海省海东地区中级人民法院做出的(2012)东民二初字第50号民事判决书的第二、三项判项，依法改判西宁国源公司向江苏一建青海分公司返还质量保修金315020元;西宁国源公司向江苏一建青海分公司支付工程款利息231463元。

西宁国源公司答辩称：一、一审法院对质量保修金的判决是正确的;二、一审法院对利息的认定事实清楚，适用法律正确，双方已经签字决算工程款，视为放弃利息主张。

同时，西宁国源公司不服一审判决，也向青海省高级人民法院提起上诉称：一审法院在就以房抵债协议是否生效的问题上认定错误。从西宁国源公司提交的视听资料中得知，江苏一建青海分公司是同意以房抵扣工程款的。故一审法院认为江苏一建青海分公司是在不知情的情况下被录制视听资料，故以房抵债的协议不生效是错误的。综上所述，西宁国源公司请求依法撤销青海省海东地区中级人民法院做出的(2012)东民二初字第50号民事判决书的第一、二项判项，依法支持以两套房屋出售后以人民币形式支付所欠工程款783340元。

江苏一建青海分公司答辩称：西宁国源以房抵债的目的是拖欠工程款，双方未签订书面的以房抵债协议，视听资料也不具备证明力，故江苏一建青海分公司从未同意延期付款。

青海省高级人民法院总结的争议焦点为：一、江苏一建青海分公司主张的返还质量保修金315020元及工程款利息231463元是否成立?二、西宁国源公司要求以房抵债是否成立?

对于二审案件的争议焦点，王红妍律师认为：一审法院判决将维修费、物业管理费、房租、水电费、误工费等一系列损失直接从质量保修金中扣除是错误的，一审法院不支持江苏一建青海分公司主张工程款利息的诉讼请求也是错误的，而且西宁国源公司提出的以房抵债协议本身不能成立。故希望青海省高级人民法院依法支持江苏一建青海分公司的上诉请求。

青海省高级人民法院认为：西宁国源公司虽向法庭提交了2011年8月3日的二份《房屋订购协议》及视听资料，拟证明双方已实施了以房抵债的协商过程，但二份《房屋订购协议》中只有西宁国源公司一方的印章，并无江苏一建青海分公司的印章，故《房屋订购协议》不具备合同效力。作为西宁国源公司提供的视听资料系在江苏一建青海分公司人员不知情的情况下录制的，虽反映了商谈以房抵债的事宜，但并未得到江苏一建青海分公司事后的追认，且该视听资料违反了合同取得证据的相关规定，故不予认可。

综上，青海省高级人民法院认为江苏一建青海分公司的部分上诉理由成立，而西宁国源公司的上诉理由不能成立。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：

维持青海省海东地区中级人民法院(2012)东民二初字第50号民事判决第二项，即西宁国源公司于判决生效后的30日内返还江苏一建青海分公司质量保修金181178.5元;第三项，即驳回江苏一建青海分公司的其他诉讼请求;

变更青海省海东地区中级人民法院(2012)东民二初字第50号民事判决第一项，即西宁国源公司于判决生效后的30日内给付江苏一建青海分公司工程款783340元及利息(参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2011年7月16日计算至付清之日止)。

本判决为终审判决。