代 理 词

审判长、审判员：

我受xx银行股份有限公司xx分行的委托，担任xx银行股份有限公司xx分行与栗某琨、李某萍及昆明xx房地产开发股份有限公司借款合同纠纷一案xx银行股份有限公司的代理人。代理人对本案发表如下代理意见，请法庭予以考虑、采纳。

今天庭审中争议的焦点主要是：

本案第三被告昆明xx房地产开发股份有限公司是否应承担保证责任?

第三被告辨称依据双方签订的《xx银行个人住房贷款合作协议》(以下简称《协议》)第四条第3款，其保证责任已因向原告交付《房屋所有权证》而得以免除。原告认为第三被告的抗辩不能成立，其应对第一、二被告的债务承担保证责任。2006年9月26日，原告与第三被告签订《协议》第四条第3款约定：“保证期间自甲方向借款人发放住房按揭贷款之日起至乙方将房地产权证交我行止”

首先，第三被告并未完全履行该约定义务，该条款约定保证期间是将房地产权证交原告止，其中交付应包括房产证(《房屋所有权证》)和地产证(《国有土地使用权证》)，而原告仅交付了《房屋所有权证》，未交付《国有土地使用权证》，其仍应承担保证责任。

其次，《协议》第四条第3款约定:保证期间自甲方向借款人发放住房按揭贷款之日起至乙方将房地产权证移交我行时止。此种约定将担保阶段和保证期间所等同，此时可做两种理解，第一,此条款是对保证期间的约定，但按此种约定保证期间可能会早于或者等于主债务履行期限。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。二,此种约定还可做另一理解，在条款中虽用的“保证期间”概念，但实际其是对担保阶段的这一期间的表述，对保证期间并未进行约定，依据《担保法》相关规定，未约定的保证期间的，保证期间应为产生到期债务之日起6个月。无论是做上述任何一种理解，依据法律规定，第三被告都应在第一、第二被告2009年7 月8日逾期归还贷款时之日起6个月内承担保证责任。

第三、原告与第三被告双方于2006年9月26日签订的《xx银行个人住房贷款合作协议》对保证责任的约定已被双方于2006年10月20日所签订的《xx 银行个人购房借款合同(抵押加阶段性保证借款)》(以下简称《合同》)及其《补充协议》中的新的意思表示所取代。双方应按《合同》及其《补充协议》履行。对于第三被告提出的《合同》及其《补充协议》是格式合同，加重了第三被告的保证责任，相应约定条款无效的抗辩不能成立。我国《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”据此，格式条款必须同时具有三个方面的特点：第一，内容为一方当事人单方拟定，未与对方协商;第二，目的是为了在不特定人中重复使用，并非针对特定人订立;第三，相对人只能接受或不接受，不能修改或取消。双方签订的《合同》及其《补充协议》虽是由原告拟定的，但在签订之前已与三被告经过充分协商，在《合同》前言已明确记载：“为明确甲、乙、丙三方的权利和义务，经协商一致，签订本合同，并承诺共同遵守。”可见该《合同》及补充协议是经原、被告协商一致的结果，第三被告并非是只能接受或不接受《合同》，而不能对其修改，故《合同》及其《补充协议》不是中的相关条款不是格式条款，同时承担在取得物的担保之前第三被告进行保证担保是按揭贷款的商业惯例，也是第三被告的真实意思表示，本案中第三被告应承担保证责任。

第四，《合同》及其《补充协议》经过昆明市xx公证处公证，并由其作出(2007)云昆xx证字第10133号《公证书》。该《公证书》明确记载，本案第三被告自愿为第一、二被告向原告的借款承担阶段性保证责任，该保证责任在原告取得第一、二被告设定抵押房屋的《房屋他项权利证》后自行解除。我国《公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”该《公证书》公证的内容是第三被告真实意思表示，其也无任何相反证据可以推翻上述《公证书》，依据《公证法》及《民事证据规则》的相关规定，《公证书》公证的内容应当作为本案认定事实的根据，第三被告应在第一、二被告设定抵押房屋的《房屋他项权利证》之前承担保证责任。

第五，原告无恶意要阻止解除第三被告保证责任的条件成就，现不能办理抵押登记的责任不在原告。被告于2009年5月19日向原告交付本案所涉及的云南xx小区47-2-502号商品房《房屋所有权证》，在原告于第二日5月20日办理抵押登记时，被房屋登记机关告知，该房屋已于当日被昆明市盘龙区人民法院查封,无法办理抵押登记。第三被告向自愿为第一、二被告向原告的借款承担阶段性保证是附解除条件的保证合同，在抵押登记办理完毕取得抵押房屋的《房屋他项权利证》后第三被告保证责任自行解除。我国《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，原告在获得第三被告交付《房屋所有权证》第二日及合理的期间内就去办理《房屋他项权利证》，并无恶意要阻止解除保证责任的条件成就。同就从原告权利保护的角度看原告取得物的担保对债权的保护大于人的担保，原告也不可能恶意阻止条件成就，故不能办理抵登记的责任不在原告。反而是被告在2009年5月6日已取得云南 xx小区47-2-502号商品房《房屋所有权证》，但于13日后才向原告交付该《房屋所有权证》，造成不能办理的责任在第三被告自身。因此，根据合同的严格责任，只要是房屋抵押登记办理完毕取得抵押房屋的《房屋他项权利证》这一条件未成就之前，第三被告就依据应承担保证责任。

综上所述，第三被告的辩称无事实和法律依据，不能成立。请人民法院查清本案事实，依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。

谢谢法庭!

律　师：钟启德律师

2009年6月3日