抵押后的租赁权

【基本案情】

王某于2003年5月向张某借款20万元，约定借款期为一年，并将其所有的一套房屋作为抵押，双方办理了抵押登记。同年7月，王某把其房屋出租给了李某，约定租期为2年，租金为每年1万元。事后，王某未将房屋出租的情况告知予张某。2004年6月，张某向王某主张债权，王某因经商失败，无力偿还，双方经协商后决定将房屋出卖，卖得房款偿还债务，但并未告知李某。但数月后无人购买该房。后因张某儿子结婚需要一处房产，张某与王某商定一该房屋抵消20万的债务，双方于同年7月办理了产权过户手续。8月，张某要求李某要么增加房租，要么解除租房合同。李某不同意，要求行使“优先购买权”以20万购买该房屋，双方未协商一致，张某向法院提起诉讼，(1)变更或解除租赁合同(2)获得该房屋的所有权

【案例分析】

一、王某在将其房屋抵押之后是否享有该房屋的租赁权

抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。不转移抵押财产的占有，无碍于抵押人对抵押财产的使用，抵押人可以充分利用该物的使用价值，创造物质财富，强化其履约能力。出租抵押财产是使用和收益的一种形式，因此，在不损及抵押财产价值的情况下，应允许抵押人出租抵押财产。但是，抵押权人对抵押财产有控制权利，抵押人未经抵押权人同意，不得处分抵押财产。王某将房屋抵押之后将房屋租赁给李某，这样做有利于最大限度发挥房屋的使用价值，但是必须告知张某并经张某同意。所以甲对该房屋享有租赁权，但是该权利是受到限制的。

二、抵押权与租赁权效力比较

首先要了解租赁权的特点，租赁权本身是通过债权合同取得，其性质应是债权，但为保护承租人的利益，法律赋予租赁权以物权性，即债权的物权化，“买卖不破租赁”充分体现了租赁权的物权性。《物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在我国对于不动产抵押权采取登记生效主义，以登记为发生效力的要件，不登记的抵押权不得对抗第三人。由此看出，抵押权与租赁权的效力不能一概而论，可以分为两种情况：1.将没有办理登记的抵押财产出租，承租人不知道也不应当知道财产已经抵押的情况，抵押权不能对抗租赁权，适用“买卖不破租赁”的原则;2.若抵押财产已登记的，适用《物权法》的规定，可以对抗第三人，即“先物权优于后债权，物权优于债权”的原则。同时《担保法》解释第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具约束力。从中可以看出，先成立的抵押权效力优于后成立的租赁权，抵押权实现之时，作为抵押物上负担的租赁权不应继续存在。故本案中的，李某不能因为自己不知道该房产已经抵押为由，对抗张某的抵押权。

三、抵押权人何时可以主张租赁合同无效

《担保法》解释第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”从中可以发现，承租人如果要承担不利后果，他必须知道该财产已经抵押。这样对于抵押人何时主张租赁合同无效，要考虑到承租人是否善意。(一)若出租人与承租人恶意串通，抵押权人知道租赁权存在，即可主张该租赁合同无效。《合同法》第52条第二款规定：恶意串通，损害国家，集体或第三人利益的合同无效。出租人的恶意可能导致或者已经导致抵押财产的价值减少，所以为了防止抵押权受到侵害，只要抵押权人知道或者应当知道租赁权存在是就可主张该合同无效。(二)若承租人是善意的，即出租人未告知该财产已经抵押。抵押权人只能在抵押权实现时主张确认合同无效。因为侵权行为的损害要求是现实的、确定的，不能通过主观的揣度去认定一种行为是否构成侵权。在未至抵押权实现时尚不能确定租赁权是否必然有损抵押权，如承租人与出租人可以通过协商变更租赁期限。因此，为有效的保护出租人、承租人的利益，抵押权人主张合同无效的时间需要根据不同的情况而定。本案中，张某可以在抵押权实现之时主张合同无效。

四、优先购买权与抵押权是否冲突

《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。根据《担保法》53条规定，抵押权的实现方式包括以抵押物折价、以拍卖抵押物所得的价款受偿，或以变卖抵押物所得的价款受偿。从这两个规定来看，两种权利行使时不会发生冲突。抵押权人与出租人协商折价、变卖或者拍卖抵押房屋实现抵押权时，属于出租人出卖房屋的方式，承租人以同等条件优先购买抵押的租赁房屋，不会影响抵押权人实现债权，不论抵押权设立在租赁合同成立前或后，均不会与抵押人实现抵押权发生冲果在实突。但是如现抵押权时，抵押权人想通过抵押权取得抵押物时，抵押权就与优先购买权存在冲突。虽然从表面看，承租人的优先购买权是主要依附于债权的租赁权，其优先力不如属于物权的抵押权，但是优先购买权有其独立的功能和保护目的，即保护弱势群体，实现社会公平正义。在物权转让中，较之于第三人，先买权人更易受到出卖人任意处分出卖物所带来的侵害，影响其生产生活和社会经济秩序的稳定。为了维护先买权人的合法权益，对出卖人与第三人的交易自由进行适当的限制是必要而适当的。因此，押权人如想取得抵押物，也只有在承租人放弃优先购买权的情况下才能取得，实质上优先购买权优先抵押权人的抵押权。本案中，由于张某没有尽到告知义务，所以李某并未放弃自及的优先购买权，所以李某可以向法院主张自己的权利。

基于上述分析，张某可以在抵押权实现之时，主张王某与李某之间的租赁合同无效，并由抵押权获取房屋的所有权。但由于张某未要求确认合同无效，相反要求法院变更或解除租赁合同，显然张某承认了李某租赁权的存在。既然张某承认租赁权的存在，那么李某的优先购买权是存在的，李某可以以王某未通知其房屋转让为由，要求确认张某与王某之间的买卖房屋合同无效，李某同样可以20万元的价格取得房屋的所有权。