办案心得

李某与徐某共同出资经营一家会所，尚未注册，但因其他原因，李某将其自身的50%个人持有股份转让给陈某，价款10万元，签订合同后支付3万元，余下7万元8个月后付清。

但陈某与徐某经营期间，因性格不合而致使经营失败。

现陈某诉至人民法院要求解除与李某的个人合伙转让份额无效，原因是没有进行工商登记，陈某后因证据不足而撤回起诉。

8个月的期限届满，李某依法诉至人民法院，请求陈某支付余款7万元，但期间陈某又提起反诉，认为李某一方没有处分权，更换了抗辩的焦点(而且至始至终陈某一方不断更换辩护观点)，且中途更换过律师，但不管如何，我方经过专业、积极的应对，致使对方到最后无计可施，法院判决全部支持李某的诉讼请求，但是陈某尚不甘心，依然采取诉讼手段，再次变更辩护主要观点。

一审判决后，陈某不服，依法提起上诉，上诉经过质证后，二审法院认为事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，因此驳回陈某上诉，维持一审判决，现案件已经向一审法院申请强制执行。

附一审代理词：

代 理 词

审判员：

贵州新黔景律师事务所接受李xx的委托，特指派我担任委托人的诉讼代理人，根据庭审查明的事实和相关法律规定，代理人认为本案的基本事实已经查清，原被告及诉讼代理人在举证阶段向法庭出示的一系列证据已经证明，本代理人认为，本案争议的焦点，也就是原被告双方于2011年xx月xx日签订的合同是否为真实、合法、有效的合同。现根据本案查清的事实，发表如下代理意见，请法庭依法采纳：

一、原告起诉被告的买卖合同有效的证据是确实充分的，不以是否取得营业执照作为合同生效的要件。

首先需要说明的是本案中转让时的性质应当属于个人合伙， 原被告双方于2011年xx月xx日进行协商，并签订了个人份额转让的合同(注：转让的是合伙协议中的权利义务，包括但不限于股份、装修等投资财产)，该合同是原被告双方在自愿、平等、诚信原则下所达成的，其他共有合伙人也一致同意原告的转让行为有效。该合同约定，被告将其所持有的位于六盘水市钟山xxxxx的“xxxxxx恢复会所”50%的股份转让给原告，价款为十万元整，合同签订之日支付三万元，余下七万元待2012年10月前付清。该合同签订后，被告已依照合同约定将第一笔款三万元支付给原告，同时作为合伙人身份介入经营管理，被告方在向六盘水市钟山区工商管理部门申请时，将其名称变更为“六盘水市钟山区xxxx服务有限公司”，且“xxxxx”恢复会所仅仅是“xxxxxx”的一项服务项目，而不是相反，更有在2012年1月11日签订的装修合同中明确表示了本诉被告为“雅姿妈妈”的负责人。同时得到了工商登记部门的认可，这一系列的行为均表示，被告方(也即反诉人)已经在实际履行该合同的主要内容，其行为已承认该转让合同的有效性。但被告(反诉人)在合同中的履行期限届满之后，拒不支付余下的七万元欠款。

本诉被告方一再强调的不知道原告方没有营业执照纯属抵赖，其前后回答同一问题自相矛盾，在2012年7月19日水城县人民法院开庭笔录中认可的是装修时才知道的，在本案上次开庭中第6页认可是在去工商部门查的时候才知道的，在今天的庭审发问中本诉被告谎称其是在装修完后才知道的。原告方有理由相信，被告甚至连她自己本人都不知道是在什么时候知道这个事实的，依照民事诉讼法证据规则的相关规定，其证言不能证实一个问题时，应当承担不利后果，人民法院理应认定本诉被告是在签订合同时甚至之前就知道了这一事实的。被告为了达到其非法目的，故而多次捏造谎言，前后不一，难以取信。

在签订合同时被告已明确告知原告，营业执照现处于办理阶段，尚未办理完结。且该合同中也并未提及营业执照及其相关问题，也未将是否持有营业执照作为本合同的生效要件。特别要提醒的是，股份应当作广义的理解，而非工商部门登记造册的股份才能称之为股份，而工商部门所登记的股份，只是狭隘的理解，其为了便于管理而登记的，不能因此认定个人合伙尚未到工商部门登记而不具有法律约束力，其对外转让纯属于合伙企业法中所说的入伙、退伙，对于该情况，只要不违背国家法律、法规的强制性规定，即可视为有效的转让合同。

二、被告(反诉人)提起的反诉请求于法无据，依法应予驳回。

被告方在实际履行该合同之后，现在却提起反诉，要求认定其与原告方所签订的合同无效，该合同不管从实体上还是形式上，均应为合法有效的合同。依照《合同法》第44条之规定，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。但自今尚未看到哪部法律法规规定了这种情形，且依照最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条规定，一方以出卖人没有标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该法第52条的情形，显然也不符合，不管是法律、行政法规的强制性规定也没有;《民法通则》第33条也规定，个人合伙是可以取字号，并非强制性的规定;因此，不取字号的个人合伙是不需要办理工商登记的。民法通则组关于个人合伙部分的规定及其合伙企业法的规定，原被告双方所签订的合同均为有效合同，并未违反任何法律或法规的强制性规定。而作为支撑本案被告方诉求的唯一焦点，即为原告方尚未取得营业执照(该内容在签订合同时，原告方已明确告知，且原告在合同签订后也已经实际履行合同，其行为已经认可了这一事实)。作为个人合伙，是否取得营业执照与本案争议的焦点无关，实属两个法律关系。

本案中的转让协议并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的任何规定，该条第五款明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。然而，原被告双方之前签订的股份转让合同，实属《民法通则》中的个人合伙，因个人合伙并未规定转让效力，可以依照合伙企业法的规定处理，但合伙企业法中也未规定类似的转让协议无效。因此，反诉人的反诉请求于法无据。

三、反诉人的反诉事实及理由不成立，依照不告不理的原则，反诉人的请求不应得到人民法院的支持。

依照被告方所提反诉请求及其反诉理由，均不能成立，反诉人与被反诉人所签订的合同首先是真实、合法的有效合同，并未违反任何法律法规的强制性规定，不应以是否取得营业执照作为认定双方的份额转让而确定效力，此点在之前已经陈述清楚。

至于反诉人认为的事实是不成立的，被反诉人所持有的个人份额并非是无权处分，在质证阶段被反诉人已经向法庭提供了由授权方北京七街健身俱乐部管理有限公司提供的供货协议，该协议的有效期为2011年8月16日至2012年8月16日，依照《合同法》第五十一条之规定，得到权利人的追认或者在合同订立后取得处分权的，合同有效。本案中的被反诉人自始就取得了处分权，而非如反诉人所说的无权处分，因此反诉人的反诉请求是不能成立的。被告方认为是没有因果关系的，其引用了原告手中的加盟合同书(该份合同原告方仅仅是证明其经营雅姿妈妈的权利及其性质)，然而被告方的质证意见前后意见矛盾、观点相驳、前后不一致，请求人民法院依法驳回原告方的诉讼请求。

本案中被告方反诉称要求确认其与原告方签订的合同无效，要求退款及其承担赔偿责任。对于该部分，依照民法通则中关于个人合伙部分及其合伙企业法的相关规定，该份协议在签订之时并未违反国家任何法律法规的强制性规定，依法应当认定为合法有效的合同，就即使原告方与“北京七街健身管理有限公司”所签订的合同中有约定，但是该约定不能对抗国家的法律法规，且也得到了该公司的追认，否则将因为违反国家法律法规的强制性规定而被认为无效。因此，原告方的抗辩理由是没有事实和法律依据的，同样请求人民法院依法驳回其反诉请求。

四、针对被告方所提出的反诉请求，其在举证阶段并未有30900元的债务，而只有29800元的收款收据，且被告方提供的证据中，也有大部分属于其自有的xxxx服务公司的装修款，而原告转让给被告方的“xxxxxx”仅仅是被告方的一项附属业务，且该笔费用已经由第三人与本诉被告约定其共同承担(上次开庭辩论阶段被告自认)，与本案没有关联性，也与原告没有任何关系，不应当由原告方承担责任，更何况该笔费用当中还有一部分属于证人徐xx所投资的。对此我方认为原告方有捏造证据的嫌疑存在，对其真实性、合法性、关联性均有异议。因此只要原被告双方所签订的合同被依法认定为合法有效的合同，则其在反诉中的第二、三项请求便不攻自破，依法不能成立。

且被告方在受让该份股权之后，积极履行了合同所约定的主要内容，而今尚欠原告方70000元的债务，迟迟不予履行，且也于2012年6月11日向水城县人民法院提起诉讼，后因证据不足而撤回起诉，该行为实为意图拖延时间。

被告方在法庭提问中已经明确表示了其还需要继续经营，从证据上也不难看出，签订合同的时间为2011年xx月xx日，企业名称核准日期为2011年xx月xx日，专修时间为2012年xx至xx月，由此可以肯定，被告方至少在企业名称核准之时(也即2011年xx月xx日)已经知道了其所受让的“xxxxxx”是没有进行登记的，之后还要进行专修，这难道不是已经放弃了对原告方转让时没有登记的事实吗?

在今天庭审中原告方发问被告是因为什么原因终止履行本合同的，被告居然说因为没有营业执照，但是在上次庭审笔录中被告明确表示是因为不知道另外50%的股权属于徐xx而终止的，其前后意见不一，这样以撒谎来骗取人民法院的支持，不仅违背诚信原则，更是浪费司法资源。

为此，至起诉之日已经拖延了55天，原告方依照每月2%的利息计算，每天极为46.67元，计算利息即为2566元;签订合同后，被告方的一系列行为已经表示，其正在自愿积极主动的履行该合同的主要内容，依照合同法的规定，这种行为视为认可其在合同中所约定的权利义务，而今却又反悔，实属违反诚信原则的最佳表现，对待此等不守信者，相信人民法院不会让此等人的嚣张气焰予以得逞。

综上所述，由于被告方的反诉没有法律依据，更没有证据加以支撑，而双方所签订的股份转让协议，不管是从实体上还是从法律程序上，均为合法有效的合同，故依照《中华人民共和国民法通则》第30条、33条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第51条、52条，《中华人民共和国合同法》第44条、51、52条，最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条及其相关法律之规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，驳回被告(反诉人)的反诉请求。

以上代理意见，请法庭采纳。

贵州新黔景律师事务所

王明星 律师

二0一三年 月 日

附二审代理词：

代理词

尊敬的审判长审判员：

本律师接受被上诉人(一审原告，反诉被告)李xx的再次委托，承担了其与上诉人陈春云买卖合同纠纷一案的二审诉讼代理工作。一审法院的民事判决书和上诉人的民事上诉状已收悉。现发表代理词如下：

一、我方认为上诉人的诉求毫无法律依据，法院应当驳回其请求，依法维持原判。上诉人认为被上诉人李xx有严重的民事欺诈行为，我方认为这是无法无据的，不管是李x还是李xx，都是同一个人。在本案中，名字与订立合同的目的并无任何直接明显的因果关系关系，合同并不会因为李xx使用了在日常生活中的名字(李xx)而使合同的效力发生改变，且在当初拟定合同之时，被上诉人完全有理由相信上诉人是知晓该事实的。

二、上诉人认为被上诉人不具有经营权所以合同无效更是没有依据。依照《合同法》第44条之规定，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。但自今尚未看到哪部法律法规规定了这种情形，且依照最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条规定，一方以出卖人没有标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。所以上诉人认为被上诉人不具有经营权而致使合同无效的观点是不能得到支持的。并且在该案中，百分之五十的股份转让是双方的真实意思表示，并未违反法律法规的规定，而且上诉人也是确实拥有了该股份的，如果我方当事人没有经营权，那么上诉人怎么可能根据获得该股份开始实际经营并且经营了一段时间呢?合同的实质效力已经产生，综上，合同是有效的。而且转让的重点并不只是代理协议，更重要的是供货协议，有货才能正常经营，才能盈利，且北京公司尚未限制被上诉人的转让行为，同时还将继续对受让人继续供货。而上诉人买下该店股权的目的就是在于盈利，在上诉人与被上诉人签订合同时，供货协议是有效的，店是能正常营业正常盈利的，订立合同的目的也并没有发生变化，并且上诉人在一审中明确表示还要继续经营的，那么我方有理由相信，上诉人是因为不想付我方当事人的剩余款项才极力想要主张合同无效。不然上诉人主张合同无效但是又在一审中表示要继续经营且不自相矛盾。所以上诉人的主张应不予得到支持。

三、上诉人认为被上诉人违背了《xxxxxx加盟合同》第三十条的明确约定“专用店如需将本合同的任何权利……以免影响接继人的正常经营。”所以合同无效。我想，对方当事人没有注意到，该条款的主要目的是以免影响接继人的正常经营，在该合同签订以后，上诉人的正常经营并没有受到影响，所以被上诉人也没有违反该合同约定，上诉人认为合同无效的观点也是不能成立的。

四、我方认为，上诉人在上诉状中因为人民法院没有采纳其观点，而说人民法院对虚假证明予以认定，首先不说上诉人有任何证据证明该份证明的效力，单就对法院的公信力产生怀疑这一点，难脱其存有藐视公权力的嫌疑，无视法律的威严。再者，北京七街健身俱乐部管理有限公司与其加盟商的关系，并非是经营者与消费者之间的关系，而是同处于一个从事经营关系的主从关系。

综上所述，由于被告方的上诉没有法律依据，更没有证据加支以撑，而双方所签订的股份转让协议，不管是从实体上还是从法律程序上，均为合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第44条、51、52条，最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条及其相关法律之规定，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。

以上代理意见，请法庭采纳

代理律师：王明星

2013年 月 日