总评李庄案

    李庄案一、二审早就都结束了。此前，我已经写了不少的文章来评论李庄案，本来不想再写的，今晚闲来无事，就再来写一篇吧，以争善始善终，有头有尾。

    事实上，不能否认，李庄案的审判过程已经开创了中国刑事审判制度的先河，为现有刑事法律的实施做出了很大的贡献，也可能会促进刑事法制的建设，进一步完善我国的相关刑事法律规定。比如：一、二审公开开庭审理，而不是书面审；二、开庭十分钟后李庄就宣布，撤回上诉理由并认罪，但不撤回上诉，对此，法庭果断作出继续开庭的决定。三、证人出庭并接受双方询问。关于李庄案二审证人出庭作证所蕴含的意义，辩方律师用了三个第一来加以概括：第一次在刑事法庭上出现了六位证人出庭的局面；第一次出现了二审开庭传证人的局面；第一次出现了两名警察出庭作证的局面。四、控、辩、审各方权利的良好实现。等等。这些进步，我在这里不再重复。

    任何事物，都难免有缺点，这是正常的。我在这里主要谈谈李庄案所反映出的我们的刑事司法制度的不足和缺陷之处，有法律规定方面的，也有法律实施方面的。这些只是我个人的主观认为，自己认为难免有错误之处，敬请有兴趣的看客谅解，权当螳臂当车、不自量力。

    媒体造势，舆论讨伐

    2009年12月14日，《中国青年报》（记者 郑琳 庄庆鸿）以“重庆打黑惊曝“律师造假门”——律师李庄、马晓军重庆“捞人被捕记””披露李庄案，使这一原本普通的案件引发了中国众多民众的关注，一时舆论哗然。现在看来，谁都不能否认这个报道有失实和偏颇之处。其失实之处在于披露了很多尚在侦查阶段未被证明的所谓事实，比如150万元“打通费”，再比如“够黑，人傻，钱多，速来”等等；其偏颇之处在于恶意贬损中国律师整体形象，这点陈有西律师在《法治沉沦：中青报奇文批判》中已阐释的够全面。

    在李庄案的相关证据材料尚在侦查阶段时，在李庄的行为是否构成犯罪尚不能定论时，《中国青年报》的报道不仅较为详细的将这些尚为侦查秘密的材料向社会披露，这种做法不仅错误，而且难免有媒体造势的不妥之处，而称“95%刑事辩护是无用的”这种观点不仅仅是针对李庄，不仅仅是针对中的所有律师，而且是针对了中国目前本就弱小的律师制度，是对李庄、所有律师、律师制度的舆论讨伐。

    这种媒体造势和舆论讨伐是要引以为戒的。

    自我证明，逻辑错误

    根据现有的法律规定，律师伪证罪的侦查由那一个机关来侦查，这是一个不清晰之处。检察院对庭审有监督职能，而公安机关对一般案件有管辖之权。而当一名辩护律师如怀疑被告人受刑讯逼供时，根据律师职责，他必须要找寻证据来证明侦查机关实施了这种行为。律师找寻相关证据的行为是否合法，这直接和侦查机关有利害关系。如果判定律师的这种行为是否合法也由侦查机关来进行，那么侦查机关的行为能令人信服么？自侦行为不是法律，因为法律本身需要公正、公平。这种公正公平不能由自己对自己实施。

    李庄案的发生，说到底是源于李庄律师产生了一个怀疑，这个怀疑就是龚刚模曾被刑讯逼供。这个怀疑的对象是侦查机关。其产生的基础有两个：一是龚刚模对李庄律师说过；另一个是龚刚模手腕有伤痕证明。这种怀疑只是怀疑，其本身不是错误。然而要把它落实，辩护律师就要想办法寻找证据，先是寻找线索，再就是落实，再就是判断所落实的证据是否真实，最终决定是否提交法庭。谁是被怀疑的对象？是办理龚案的人员。办理龚案人员都是职务行为，为此，办案机关也是被怀疑的对象。

    在李庄律师看来，办案机关的行为是受质疑的；反过来，在侦查机关开来，李庄律师的行为也是受质疑的。对这种双方之间相互质疑的评价不能由对方来作，也就是说李庄律师的质疑是否正确，不能由侦查机关来评价，侦查机关的质疑也不能由李庄来评价。否则，不仅难免有欲盖弥彰之嫌，而且可能直接导致最终结果的片面性。

    李庄案的侦查就是一个典型的例子。李庄怀疑侦查机关进行了刑讯逼供，而侦查机关自己再次用自己的侦查权来证明自己没有刑讯逼供，这就出现了被调查的对象龚刚模对侦查机关供述“没有被刑讯逼供”，侦查机关被李庄怀疑是对龚刚模刑讯逼供的实施者，那么龚刚模所谓的“没有刑讯逼供”难免有掩耳盗铃之嫌。

    就公诉机关提交的侦查机关现在的证据，李庄律师被认定有罪，这似乎合乎逻辑；反过来呢，如果李庄律师将公安机关对龚刚模的立案决定书（证明立案的具体侦查机关）、审讯笔录（证明审讯的时间、地点、办案人等）、李庄律师对龚刚模的会见笔录（证明龚刚模向李庄律师陈述被刑讯逼供，即所谓证人证言）、龚刚模的其他同案犯的证言（在该案开庭时他们都说被刑讯逼供，也即所谓的证人证言）等证据同样提交给公诉机关，公诉机关再将这些证据起诉到法院，那么根据同样的判理，我们不难推断，也同样可以认定侦查机关的刑讯逼供。

    这是一个司法悖论，是极为荒谬的；这是一把双刃剑，不能分割为两把剑。

    假如我们允许306的存在，那么我们必须把它的管辖权交给检察院。这是我们需要改完善的地方之一。

    斥责嫖娼，人格攻击

    李庄案一审最后一轮发言，公诉人突然抛出李庄嫖娼这一爆炸性新闻。李庄是否嫖娼不是本案审理的内容，审判长及时制止了法庭辩论的跑题，这是正确的。但这种行为反映出的问题是要我们深刻反省的。首先，公诉人所代表的是国家公诉机关对罪犯的指控，这种指控不是为了某一个人的对与错，而是为了刑法的实施，在实践中公诉人要摆正自己的位置。第二，不管李庄是否嫖娼，这是行政处罚的范畴，行政处罚并不要求将相关事实公告于世。第三、这一行为在网上引起强烈的争议，引发大量的口水之战，但网民理性的反思是：在庭审中，代表国家公诉机关的公诉人无权对被告人进行人格攻击。

    禁止对被告人进行人身攻击这是要明确的一个问题，反映了我们的刑事司法文明程度。

    证据不足，遮遮掩掩

    当证据证明一个人有罪时，法庭判他有罪；当证据证明一个人无罪时，法庭判他无罪；而当证据不能确凿无疑的证明一个人有罪时，法庭就应该宣告证据不足。结合本案的所有证据，我们不好说辩护人提交的中央电视台的采访录像录音能全面的证明李庄的行为，不好说能证明李庄无罪，也不好说律师会见笔录能全面反映当时会见的情形，以证明李庄无罪，但结合本案的众多疑点，我们也不能说公诉机关的证据能够推翻上述证据，从而证明李庄有罪。一个简单的常识是：这些证据都是办理龚刚模案的同一个侦查机关取得和制作的，是用来证明自己没有对龚刚模实施刑讯逼供的，从利害关系上来看，这些证据从实质上说和李庄的会见笔录没有什么区别。李庄辩护律师提出的侦查机关曾经在向北京的函中称有全程录像，李庄也称侦查机关有录像，这些证据充分证明了一个事实：的确有录像。这个关键的证据不提交法庭，那么本案无论诉方，还是辩方，他们都不能证明自己的观点，都是证据不足。

    所以，最后的判决结论只能是这样：以“龚刚模供述未被刑讯逼供”来代替“龚刚模未向李庄律师陈述过被刑讯逼供”，以“鉴定结论不能证明被刑讯逼供”来代替“鉴定结论证明有可能受到刑讯逼供”，以“李庄律师诱导唆使龚”来代替“李庄律师询问龚”，以“意图减轻罪责”来代替“提出罪轻的辩护”，以“贿买警察作假证”来代替“只要当事警察能够如实作证就是花点钱也可以（待析）”等等，最终得出一审判决是以“伪造证据”来代替“搜集证据或线索以证明合理的怀疑”。

    当不妥的司法行为形成习惯时，不妥的做法即成了潜在的法律。这是潜规则形成的一种原因。

    二审认罪，流于形式

    李庄一边认罪，一边又坚持上诉！这要看他的原话：“一审事实清楚，证据确实充分，我撤回上诉理由，我先前的上诉理由作废。”但是仍坚持上诉。况且在二审庭审时，他对关键的事实采取了实质否认的行为，包括对证人的询问、质证。这种认罪只是形式上的认罪。对这种形式上的认罪，法庭应该查明，以决定最终是否作为量刑情节。在二审宣判时，李庄明确的说明了问题，他不是真的认罪。李庄的这种行为使二审法庭陷入了尴尬的境地，也使庄严的判决行为似乎成了玩笑行为，这不仅对审判行为有误导，也是民众对法律的理解容易产生偏差。

    对于认罪态度的法律规定需要进一步完善。

    余味无穷，争论不休

    刑法306条是否仍需存在？如果需要继续存在的话，它将如何更具体的存在？这需要我们进一步的思考。李庄案的得失这需要我们认真总结。十六万律师怎样工作，律师执业道德和纪律怎样建设，这需要更明确的指引。民众对李庄案的疑惑，这需要我们进一步证明。薄书记对李庄案前不久做了表态，最高院张副院长也说了看法，但上面的问题尚需进一步明确。

    我们看到：李庄案一、二审都结束了，但对此案的争论将进行下去，这个案件给我们的回味是无穷的。

    一个需进一步思考的问题

    “1）、从法治建设的理想化内容上来讲，我们必须假定犯罪嫌疑人了解了相关法律规定。因为，一方面，我们的法律在制定时是取得大多数人认可的，另一方面，我们的法律在实施之前都必须向整个社会公开。辩护律师可以对被告人说：你怎样说对你有利。而被告人（懂法的他）能否如是说，这是被告人的选择。辩护律师和被告人的交流实质上是被告人（懂法的他）的内部思想斗争的过程。把辩护人和被告人的交流当作教唆、引诱，这是不合理的，是缺乏现实操作性的。 “当事人的供述”不属于物证，无法毁灭。即使被告人更改供述，其后果也应该由被告人自己承受，因为这取决于被告人的选择。

    （2）犯罪嫌疑人没有追诉自己的义务，也没有掩盖自己罪行的权利。因为规定犯罪嫌疑人有追诉自己的义务或者没有掩盖自己罪行的权利，这两者都没有现实可操作性，没有现实可操作性的法律是不合理的。

    （3）、律师是为社会提供法律服务的人，他通过向社会（包括政府部门在内）提供法律服务来实现自己的法律职责，这是社会分工的具体体现。犯罪嫌疑人有权决定自己是否聘请律师为其辩护，当犯罪嫌疑人聘请了律师，那么被聘请的律师只是犯罪嫌疑人辩护权的代替人。因此，单纯从辩护权的行使来说，辩护律师和犯罪嫌疑人两个人是一个辩护主体。

    （4）、公诉机关认为侦查机关提交的现有证据是扎实、充分的，足以证明犯罪嫌疑人构成了犯罪，所以才提起公诉。在此种情况下，应该假定公诉机关已经不必担心犯罪嫌疑人的辩解。也就是说假定这些证据完全公布给犯罪嫌疑人（懂法的他）也应该认为自己是有罪的。反之，我们就会很明显的推出，公诉机关起诉时的证据不足。

    （5）、公诉机关提起公诉在前，律师复制相关证据材料在后，因为上述“四”的理由，应当允许律师将相关证据材料和被告人交流，以便最有效的行使辩护权。因为从辩护权的行使来讲，辩护律师和被告人是同一个诉讼主题。

    （6）、即便这样，律师和被告人的辩护权仍是不能和侦查机关、公诉机关的权利相衡。

    （7）、侦查机关和公诉机关对犯罪嫌疑人的讯问是非公开的，其讯问结果缺乏社会公示性，看守所的主管机关是侦查机关，当对已经采取拘留措施的犯罪嫌疑人采取刑讯逼供时，犯罪嫌疑人供述的具体内容往往是自己没法做主的，侦查机关想要达到什么目的就可以达到什么目的。而开庭审判一般是公开的，社会公示形较强。现行法律将被告人、犯罪嫌疑人供述都作为法庭认定事实的证据，这是不科学的。为此，应当经侦查阶段的犯罪嫌疑人供述仅作为侦查线索、将提起公诉阶段的犯罪嫌疑人供述仅作为参考、讲被告人当庭供述作为证据。为此，可以将《刑事诉讼法》第42条第2款第4项由“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”修改为“被告人当庭供述”。

    （8）、可以把律师伪造证据的相关规定吸收于其他罪名。”

二〇一〇年三月十五日