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关于隐名股东(下)

时间:2015-11-06  |  作者:宋长贵  |  浏览:1283

隐名持股作为一种工具,即有它的便利性,也有它风险性。从实际投资人角度来讲,如何保证收入归入、如何保证对公司的权利主张甚至是实际控制是关注的重点。而从名义股东的角度来讲,如何保证融资目目的的实现、如何规避刑事风险等是我们需要在设计委托持股关系时需要注意的。

四、实务中如何控制隐名持股法律风险

隐名持股作为一种工具,即有它的便利性,也有它风险性。从实际投资人角度来讲,如何保证收入归入、如何保证对公司的权利主张甚至是实际控制是关注的重点。而从名义股东的角度来讲,如何保证融资目目的的实现、如何规避刑事风险等是我们需要在设计委托持股关系时需要注意的。

1.实际投资人角度对法律风险的控制

对绝对隐名股东而言其法律风险的重点是保障投资回报,而对相对隐名股东而言其法律风险控制的重点是保障其“股东权利”的行使。

1.1对绝对隐名股东而言,由于并其不参与公司的经营和管理,所以对公司的财务状况往往难以了解和掌握,或者即便了解也无从直接参与利润分配,其取得利润的方式是通过再分配实现的。所以如何约束名义股东如实如期提供财务信息,如实如期对其利润再分配是相关委托持股协议的难点和重点。此类合同中除了需要对投资协议、章程、议事规则、三会决议和财务等重要信息披露事项以及利润转移支付的方式和时间节点等做明确约定外,通常还会约定利润支付账户、相应的违约责任,甚至赋予隐名股东单方解除委托持股协议并要求赔偿的权利等,通过前述约定以应对名义股东可能发生的道德风险。即便如此,由于中国企业普遍存在“内外两本账”的情况,要想真实了解企业的财务信息并不是那么容易,所以隐名股东更多的还是要充分考察名义股东及公司实际控制人的诚信状况。

1.2对相对隐名股东而言,其股东权利的行使不单单取决于其与名义股东之间的协议,更重要的还是要与公司其他股东之间形成合意,向其他股东宣示投资身份,并取得其他股东同意其实际行使股东权利的协议类、决议类法律文书。

2.名义股东角度对法律风险的控制

名义股东的法律风险包括了委托持股协议违约风险和非法集资风险等。特别在股权众筹等所谓的创新融资手段野蛮生长的大背景下,名义股东因不能兑付委托持股协议约定的回报及非法集资等法律风险是名义股东需要重点防范的。

2.1过去,名义股东与隐名股东之间多只是单纯的委托持股,不涉及以委托持股方式融资,甚至更多的名义股东是被动代为持股。在这种情况下,双方的利害关系相对简单,委托持股协议的合同风险是一般名义股东主要面对的法律风险。在此类合同风险中主要涉及是否履行了代为表决、代为参与经营、代为参与利润分配等名义股东义务、终止解除委托持股协议的处理等。但担任法定代表人的名义股东还需要防范以下几类风险:

(1)刑事风险。如公司存在非法经营、重大安全事故、虚开增值税发票等或将追究公司法定代表人的刑事责任(瑞海国际的名义股东法人代表就是最好的负面案例)。

(2)信用风险。如公司存在偷漏税、未年检等情况的,法人代表将被列入工商黑名单;再如,担任破产或吊销执照的公司的法人代表且承担个人责任的(不存在个人责任需名义股东自行举证)的,其在三年内将无法担任其他公司的董事、监事、高级管理人员。

(3)任职风险。由于公司法规定了只有董事和经理能担任法人代表,所以名义股东担任法人代表的一般都另有董事、经理等职务。《公司法》规定了董事和高级管理人员的勤勉、尽职义务,如违反前述义务,担任董事和经理的名义股东亦或承担相应的法律责任。

2.2对于以隐名持股作为融资方式的所谓股权众筹中的众筹发起人名义股东,除前述风险外,则还需要防范非法集资等法律风险。所谓的非法集资主要涉及非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票债券罪、擅自发行公司股票债券罪、集资诈骗罪罪名。由于非法集资一直很猖獗,所以非法集资一直是国家相关部门监控的重点。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,认定非法集资需同时具备以下四个条件:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。以上这四条即是所谓的“红线”,不能逾越。

具体到股权众筹,就公开宣传而言,并非仅指采取媒体、推介会、传单、手机短信等方式,关键是看宣传方式指向的对象是否为不特定社会公众;就承诺回报而言,也不单单指利息这一种;就不特定对象而言,同样以实质审查为原则。作为发起人的名义股东往往会在公开宣传、承诺回报和不特定对象这三点上有意或无意的打些擦边球,但企图通过偷换概念、掩耳盗铃的方法进行所谓的规避,是存在很大的法律风险的。非法集资问题本身比较复杂,笔者在此不再详述,会就相关问题专门撰文介绍。

2014年底,中国证监会在发布了《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿),根据该意见稿,私募股权融资需通过经过备案的证监会会员平台来实施,对众筹平台、合格投资者均有着较高的要求。虽然该意见稿目前尚未颁布,但政府相关部门对股权众筹野蛮生长的管理可以说是大势所趋,管理思路从该意见稿中亦是可见一斑,需要从事股权众筹的机构提前做好应对。

作者:毛欢欢

来源:人合商法顾问

  • 作者:宋长贵律师 [上海-浦东新区]
  • 专长:公司法 法律顾问 税务 兼并收购 股权纠纷
  • 律所:上海诺迪律师事务所
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