司法实践中,存在大量合同虽已成立,但因法律规定或当事人约定的生效条件尚未成就而未生效的合同,比较典型的是未办理抵押物登记的抵押合同。
在理论上,一般观点认为,抵押登记系抵押的对抗要件和公示要件,而非成立要件。其理由为:
1、未经登记不得对抗第三人,而不是抵押无效。我国(XXX)第13条规定:“设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。”
2、从抵押合同与抵押登记的作用上看,抵押合同约束设抵人与抵押权人双方,而抵押权登记是为保护三人利益的,是为维护交易安全而设的制度。
3、从实践看,抵押合同的签订与抵押登记之间总是有一定的时间的,如以抵押登记为合同的生效条件,就等于允许当事人在抵押权登记之前任意的否认抵押权的设定约定,有悖于实信用原则。
4、从国外的立法看,一般也把抵押登记作为对抗第三人的要件,而不作为抵押合同和抵押权的生效件。这种观点认为,我国《民法典》关于抵押登记效力的规定,是现有一些立法上的倒退,应当改为:抵押合同签订后,当事人应当办理抵押权登记,非经登记的抵押权不得对抗善意第三人。
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