一、行贿罪有无未遂
行贿罪是否存在未遂问题，理论上有三种不同的观点：1.否定说。认为行贿罪不存在未遂问题。即只要行贿人实施了给付财物的行为，不管国家工作人员是否收受，都应认定为既遂。因为，行贿罪在客观方面所要求的客观行为即给予财物的行为已经完成。2.肯定说。认为行贿罪有未遂问题。理由是行贿罪既然是一种故意犯罪，刑法总则对故意犯罪规定的构成犯罪预备、未遂或者中止的一般原则，同样也应当适用于行贿罪。3.区别说。认为行贿罪未遂实际上存在着两种情况，一是行为虽然是行贿罪未遂，但行贿数额可以确定的行贿罪未遂，这种情况应按行贿罪未遂追究刑事责任；二是行为人着手实施行贿行为，但行贿数额无法具体确定的行贿罪未遂，此种情况就无法追究刑事责任。
二、从刑法理论上对行贿罪未遂成立条件解析
根据《刑法》第23条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。因此行贿罪作为刑法分则规定的一种犯罪，也存在行贿罪未遂，并在认定构成行贿罪未遂时必须具备刑法总则所规定的如下三个条件:
1.犯罪分子已经着手实施行贿犯罪
“已经着手实行犯罪”，就是以刑法分则所规定的行贿罪的故意，开始实行刑法分则条文所规定的行贿罪犯罪构成客观方面所要求的实行行为，它是构成行贿罪未遂的前提。由于在行贿罪案中，行贿行为的着手，往往在空间位置上表现为短暂的动作，而在时间的延续上又转瞬即逝。因此，我们对行贿罪着手问题的认定，必须在坚持主客观相统一的原则下进行考察和探究。按照主客观相统一的原则，行贿罪实行行为的着手，首先是一种表现为外部并能够为人们所认识的客观事实,是人的一种身体动作,这种动作作为行贿罪实行行为的起点和有机组成部分，已经超越了为行贿罪的实行创造有利条件的预备阶段，并且对具体的犯罪客体造成了现实的威胁。这种客观特征决定了：即使它只是昙花一现的现象，也能够在外界留下蛛丝马迹，并最终能够为人们所认定。其次,行贿犯罪的着手又是在行贿人的犯罪意志支配下的一种自觉的有目的的行为,不是无意识的身体动作和脱离感情色彩的纯粹客观的法律事实。这样着手不仅使行贿人犯罪意图外化为行贿行为，而且使犯意向着更深更高的层次发展。即在行为人的主观意图中，已经确立了明确具体的犯罪目的——为了牟取不正当利益，并且在这一目的的支配下，把行贿行为急切地推进到能够直接完成犯罪目的的阶段。这也正是行贿人在实施行贿行为时真实的主观心理状态。如果不看到这一点，就会把那些没有犯罪意图的行为，也当作行贿罪的着手加以认定。[1][1]另外注意在行贿罪中，决不意味着，只要行为人一着手于行贿的实行行为，就成为行贿罪的既遂形态，实际上，在这种犯罪中，既遂形态的形成，它有一个由量变到质变的过程。因此，我们在认定行贿罪的实行行为的着手时，必须坚持主客观相统一的原则，并把握好它从量变到质变的度。
2.行贿犯罪未得逞
这是构成行贿罪未遂的形态条件，又是区分行贿罪既遂与行贿罪未遂的显著标志。行贿犯罪未得逞，是指行贿犯罪分子的行为没有完成行贿犯罪的全部构成要件，即没有完成犯罪。这一特征揭示了行贿罪未遂与行贿罪既遂的矛盾对立关系，即在行贿人故意实施行贿行为的发展过程中，行贿罪未遂与行贿罪既遂二者永远不可能同时共存。当实行行为的状态已构成行贿罪未遂时，它不可能再发展到行贿罪既遂；同样当行贿罪既遂已成为现实时，它也不可能再返回到未遂状态。对“行贿犯罪未得逞”的理解，存在两种分歧意见。一种意见认为，行贿人未能牟取到不正当利益的，为犯罪未得逞，笔者称之为“未牟利说”；另一种意见则认为行贿人未能完成“给予”行为，笔者称之为“未给予说”。其中，“未牟利说”显然是将行贿追求的犯罪结果的产生与否视为行贿罪既遂的构成要件。即以行为人的主观愿望即目的的实现与否作为既遂与未遂的标准，而行为人的目的又属于主观性的因素，这样一方面不能明确把握其标准，另一方面也不利于对行贿罪的打击，从而人为地限制了本罪既遂的范围。“未给予说”以行贿人的给付财物为标准符合我国的关于刑法分则对行贿罪的犯罪构成的规定，因而也更合理。
3.行贿犯罪未得逞，是由于犯罪分子意志以外的原因
所谓犯罪分子意志以外的原因是指违背行贿人的犯罪意志，不以行贿人意志为转移的，并能够阻止行贿人实行行为达到既遂状态的各种主客观因素。它是构成行贿罪未遂的实质条件，它是行贿罪未遂的决定因素。这一特征揭示了未遂犯和中止犯在停止行贿罪活动时的两种截然对立的主观心理状态。行贿罪的未遂犯是面对外在的阻力无可奈何而被迫停止犯罪，而中止犯则是出于内心的自由选择而自动放弃犯罪，即未遂犯是企图实施而不能实施，而中止犯是能够实施而不愿实施。意志以外的这些因素从性质上看，应当与行贿人完成行贿行为的主观愿望相矛盾；从作用上看，应当与行贿人的行贿行为的发展进程相冲突。它包括客观方面的原因：如其它人的阻止；行贿对象的拒绝，这种拒绝包括两种情形，即“交付时”的拒绝或“交付后”的未接受；意外情况的发生；其他障碍。如行贿罪中行为人向相对人要求后，相对人并未应允许诺；也有主观原因，如经双方期约后，行为人因害怕而并未交付财物；由于行贿人对实施的方法、犯罪工具或行贿的对象在认识上发生错误，因而使行贿行为不能按行贿人的本意去完成。[2][2]如一般情况下国家工作人员的身份是非常明确的。但是在司法实践中，由于行贿犯罪行为人对行贿对象的认识错误而客观上构成行贿罪的未遂。即有人误以为他人是具有某种职权的国家工作人员.而被误认者明知他人认识错误却出于招摇撞骗或者其他目的收取财物。这种情况就属于刑法上对犯罪对象认识的错误而没有得逞，性质上就属于行贿未遂，情节较重的，应当以行贿未遂处理。
上述三个条件，揭示了行贿罪未遂犯罪构成的主客观特征。因此尽管在分则中并未特别规定行贿罪的未遂问题，但刑法总则关于犯罪未遂的规定同样适用于行贿罪，行贿罪无疑存在着未遂。并且要判定行贿罪是否存在着未遂，也应从这三个方面考察该行贿行为是否符合上述犯罪构成的主、客观要件。
三、行贿罪既遂、未遂区分的标准
在肯定行贿罪存在未遂的情况下，理论界对行贿罪既遂、未遂的标准也存有争议。认识很不一致，主要有以下观点：
1.“给付说”。认为应以行为人实施给付财物的行为作为既遂的标志，对方是否实际接受贿赂，是否实际为行贿人牟取不正当利益，在所不问。[3][1]
2.“牟利说”。认为应以受贿人实际是否为行贿人牟取不正当利益作为行贿罪既遂的标准。理由是，构成行贿罪的法定条件，一是给付受贿人财物，二是牟取不正当利益。这里给付财物并非行贿人的最终目的，其目的是通过受贿人渎职为其牟取不正当利益，从而使国家机关的正常活动受到侵害。因此，应以行贿人牟取不正当利益的目的是否达到作为区分行贿罪既遂与未遂的标准，达到目的的为既遂，反之为未遂。[4][2]
3.“区别说”。认为区分行贿罪既遂与未遂时，应分不同情况来处理。对为今后获取不正当利益而预先给付财物的，以是否给付财物为既遂、未遂的区分标准；对先已获取不正当利益，然后给付财物的，以是否获取不正当利益为行贿罪既遂、未遂的区分标准。因为受贿人是否为行贿人牟取了不正当利益，表明了是否侵害了国家机关的正常活动，而且这一标准也能够不放纵那些先为行贿人牟取不正当利益而事后行贿的犯罪。行贿罪侵犯的客体不仅仅是国家机关的正常活动，还包括社会风尚；而要求受贿人先为其牟取不正当利益，然后才给付财物的行为，在已获得不正当利益而尚未给付财物之前，侵犯的客体是国家机关的正常活动。总之，行为人不论是给付财物，还是获得不正当利益，都属于行贿罪的客观要求，都侵害行贿罪的客体，因而，只要其中一个行为实施完毕，就应视为既遂；因行为人意志以外的原因未得逞的，为未遂。[5][3]
4.“给付和收受说”。认为应以行贿人实际给付财物，受贿人实际收受财物，并请受贿人为其牟取不正当利益，作为行贿罪既遂的标准，但不要求牟取不正当利益的目的一定达到。理由是，行贿罪具有诱惑性和腐蚀性的特点，而国家工作人员职务上必须保持廉洁。行贿人以财物收买国家公职人员使之丧失原则性，败坏党风和社会风气，客观上起到破坏国家机关正常活动的作用。因此，即使行贿后尚未从中牟取不正当利益，仍应以行贿罪既遂认定。[6][4]
前三种观点都有一定的道理，但我们仔细分析不难发现它们的缺陷。首先看“给付说”。此观点认为本罪的既遂并不要求对方实际接受贿赂，即行为人只要是以使特定国家工作人员为其牟取不正当利益的目的，而将一定数额的财物送给该特定对象，就成立行贿既遂，而不论特定国家工作人员是否实际接受所送财物，是否实际为行贿人牟取不正当利益，它人为地扩大了本罪既遂的范围，不符合刑法谦抑性的原则，并扩大了打击面，故不可取。接着看“牟利说”。此观点以受贿人实际为行贿人牟取不正当利益作为行贿罪既遂的标准，人为地限制了本罪既遂的范围，因为有的行贿行为可以发生在牟取不正当利益之前，有的又可以发生有行贿之后，而此观点容易放纵罪犯。另外在司法实践中也有一些行贿行为并没有牟取到不正当的利益，也可能构成行贿罪的既遂。因此该理论脱离司法实践和社会生活，以行为人的主观愿望即目的的实现与否作为既遂与未遂的标准，而行为人的目的又属于主观性的因素，它是易变动的。这样一方面不能明确把握其标准，另一方面也不利于对行贿罪的打击，由此可见这种理论也是不科学的。再看“区别说”。此观点认为同种犯罪有两种不同既遂认定的标准是不符合我国刑法的既遂与未遂理论的。即使对先已获取不正当利益，然后再给付财物的情形，也不应当以是否获取不正当利益为行贿罪既遂、未遂的区分标准。因为如果行为为还没有给予国家工作人员财物，那么侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性、侵害了国家机关的正常活动、侵犯社会风尚何从谈起呢。最后看“给付和收受说”。根据我国刑法理论的通说，犯罪既遂与未遂区别的标志就是犯罪人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的行贿罪的全部构成要件。对于行贿罪而言，就是行贿人已经着手实行了给付财物的实行行为，并是以牟取不正当利益为目的即为行贿罪的既遂。如果行为人已经着手实行行贿行为，但由于意志以外的原因而没有得逞，则是行贿罪的未遂。因此相对而言，笔者认为此种观点比较科学，行贿罪的既遂与未遂的标志就是交付是否完成，交付完成即为犯罪既遂，交付未完成，则是未遂。即行贿罪在客观方面必须具备“为谋取不正当利益”的目的，且以行贿人实际给付财物，作为行贿罪既遂的标准。需注意的是，这里的实际给付并不是单纯的交付行为，还要使国家工作人员得到并接受财物。
四、在司法实践上对行贿罪未遂的把握
实践中，有些行贿人将财物送到国家工作人员的家属手中，该给予财物的行为是否属于行贿行为的完成？笔者认为，行贿的对象是特定的，即必须是国家工作人员。如果该财物给予国家工作人员家属是国家工作人员指使的，家属只不过是国家工作人员接受贿赂的工具而已，只要国家工作人员家属接受了财物，行贿人也向国家工作人员或其家属提出了“谋取不正当利益”的要求，就应认定为行贿既遂。如果该财物给予国家工作人员家属，国家工作人员本人先前并不知情，但后来知道后默认，则也应认定为行贿罪的既遂。如果该财物给予国家工作人员家属，家属接受以后，国家工作人员知晓后反对并退还或者上缴的，应认为是行贿罪的未遂。
行贿罪的既遂与未遂，对社会所造成的危害是有所不同的，对此在司法实践中必须严格加以区分和把握，以便准确地确定犯罪分子的刑事责任。通过上面的分析笔者认为判定故意犯罪是否具有未遂状态，根据只有一个，就是看某一具体行贿行为是否符合犯罪未遂的特征。同理，认定行贿罪的未遂也要把握以下3个条件：1.行贿人已经实行了给予财物的行为；这是行贿犯罪未遂与行贿罪既遂的重要区别，它也是构成行贿罪未遂的前提条件，它标志着行为人已经从行贿罪预备行为状态进入行贿罪实行行为状态。2. 犯罪未得逞，即国家工作人员没有接受财物。判定是否得逞的标准只能是以刑法分则关于行贿罪的具体的规定为依据。3.对方没有接受财物是由于行贿人意志以外的原因。这是行贿罪未遂与行贿罪中止的根本区别，也是行贿罪未遂的最本质条件。
根据以上分析，着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪分子意志以外的原因是行贿罪未遂的三个不可缺少的特征，它们从不同侧面显示了行贿罪的本质。但是，具体到司法实践中，行贿罪的表现是纷繁复杂的。我们应该针对具体的情况具体分析去把握行贿行为的罪与非罪、既遂与未遂。如司法实践中，在主动行贿的情况下，行贿罪的既遂未遂应以行贿人是否实际交付财物和是否请求受贿人为其谋取不正当利益为标准。行贿人实际交付了财物，并提出了“谋取不正当利益”的要求，应为行贿罪的未遂。至于行贿人所希求的“不正当利益”是否实现，不影响行贿罪既遂的认定。此外，根据刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。事实上，在行为人被勒索情况下，不存在行贿罪的既遂与未遂之分，而只有罪与非罪之别。
五、结论
笔者认为，对行贿罪是否存在未遂状态的问题，首先，应该承认，行贿罪也存在未遂问题。其次，在刑法理论上应坚持主客观相统一的原则，对于行贿罪的未遂问题以刑法总则关于犯罪未遂的一般理论分析之。如行贿人行贿而国家工作人员当场拒收，由于财产所有权没有发生转移，因此可视为行贿给予没有完成，可按未遂认定；如行贿人将财物交付国家工作人员，而事后财物退还给行贿人，由于给付时行贿人放弃了财产所有权，可视为给予行为已经完成，应认为当时犯罪已得逞，按既遂犯处罚。最后在具体的司法实践中我们应在准确把握行贿罪既遂与未遂的基本原理的基础上，具体问题具体分析行贿罪是既遂还是未遂。如并不是所有犯罪都存在实施终了的未遂，行贿罪也是如此，如行贿人将财物送给国家工作人员，事隔一段时间后，在案发前，国家工作人员出于某种原因，把财物退给行贿人，或者行贿人在案发前又要回所送财物，应视为实施终了的未遂。